IuristePor María Vázquez Góngora, abogada-mediadora-formadora en Iuriste Abogados @codiceluz

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Almería, sentencia de 24.1.2014, ha dado cumplida respuesta a nuestra petición de amparo ante la tremenda injusticia padecida por los menores en España víctimas de la más brutal violencia de género.

La resolución viene a reconocer el derecho de estos menores a una pensión de orfandad absoluta, frente a la pensión simple que se les venía concediendo; de ahí que se haya hablado del concepto de “muerte civil del padre”, en el sentido de que se considera que el padre para el menor no ejerce esta posición iusnatural, porque su comportamiento lo ha colocado fuera de la relación paterno-filial.

Una niña de 13 años, cuyo padre es autor del asesinato de su madre, no es admisible, ni ajustado a derecho; y así lo defendimos en nuestro escrito de demanda, que cobre una pensión de orfandad de 250 euros mensuales, que fue la pensión que resolvió el INSS, como adecuada a derecho. A lo que hay que añadir que es la misma pensión que cobraría otro menor que hubiera perdido a su progenitora por causas naturales, y contara con la protección, amparo y amor de su padre; pensión consistente en el 20% de la base reguladora de cotización de su madre.

A nadie escapa que ambas situaciones no son ni de lejos asimilables; sin embargo las resoluciones administrativas del INSS las equiparaba, dando la misma respuesta jurídica a una que a otra, porque aplicaba a ambos casos idénticos preceptos de la Ley General de Seguridad Social.

Puede causar vértigo, pero la realidad es que existe un absoluto vacío legal en cuanto a la especial protección de estos menores, lo que ha venido alentando y sosteniendo la deriva administrativa expuesta, y a posteriori su confirmación por los tribunales.

Dice el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 que: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, TENDRÁN DERECHO A LA PROTECCIÓN Y ASISTENCIA ESPECIALES DEL ESTADO”.

Tras el largo recorrido en la observación y tratamiento de la violencia de género, hasta ahora nuestro país no ha cumplido con este mandato de desarrollo legal de normas que supongan una especial protección de los hijos de las víctimas mortales de violencia de género, menores privados definitivamente de sus madres, y de otro modo privados-liberados de sus padres, de quienes han de ser protegidos.

Nos corresponde a la abogacía clamar que el vacío legal, no es problema a soportar por el ciudadano, por el administrado de justicia, y que el aplicador de la ley, en la vía que sea, ya administrativa, ya judicial, no es de unas pocas herramientas jurídicas, por bien que las domine, y por alta que su cualificación como especialista.

Es necesario vencer ciertos mecanicismos, y aplicar de modo integrado nuestro ordenamiento jurídico, y como norma de singular relevancia el principio de analogía recogido en el artículo 4 del Código Civil, lo que supone que ante un vacío legal se ha de aplicar la ley de supuesto más parecido.

Este fue el punto de partida de la demanda, y éste el instrumento aplicado por la sentencia del Juzgado de lo Social Número Tres, que valientemente da un vuelco a la jurisprudencia anterior, y que el INSS ha reconocido ajustada a derecho, por lo que recientemente ha desistido del recurso de suplicación anunciado.

Firme la sentencia, queda abierta para el resto de niños afectados por la misma situación, quienes a partir de ahora pueden obtener una pensión de orfandad consistente en el 72% de la base reguladora de su progenitora, lo que les posibilita casi triplicar su pensión hasta que alcancen autonomía económica, o si están estudiando, hasta cumplir 25 años y acabar su curso académico. Que menos podemos ofrecerles.

En este logro, han de posicionarse a favor de los menores, tanto el Ministerio Fiscal como la Sudelegación del Gobierno para la Violencia de Género, personándose en los procedimientos a que sean llamados, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa, y ello como consecución de un lado de la protección asumida de los menores por el Estatuto Fiscal, y de otro por las Obligaciones asumidas por la Subdelegación del Gobierno para la Violencia de Género en aspectos trasversales. Entre una de las argumentaciones jurídicas aducidas por el INSS para no conceder la pensión de orfandad absoluta, se señalaba una interpretación a sensu contrario de la Disposición Adicional Primera de la L.O. 4/2004, en la que se determina la pérdida de la pensión de viudedad para el autor de un delito violento, requiriendo sentencia firme. Pues bien, el argumentario hasta la fecha del INSS, era que hasta que no exista sentencia firme, no puede mejorarse la pensión de orfandad con la sanción de pérdida de la pensión de viudedad, lo que supone que hagamos depender la protección de un menor, de la pérdida del derecho de un adulto, que tiene posibilidad legal de ejercitar recursos in hilo tempore. Interpretación que va en contra radicalmente de la exposición de motivos y del texto de la ley, que considera a los hijos, víctimas directas de la violencia de género. Probablemente si la aplicación de esta norma, requiriera del informe previo de la Sudelegación del Gobierno para la Violencia de Género, ejerciendo así la transversalidad, nos evitaríamos tan retorcidas interpretaciones contra ley.

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