Pablo Nuevo
Pablo Nuevo

A todos los estudiantes de Derecho se les explica que, a efectos jurídicos, las cosas son lo que son y no lo que decimos que son. Así, cuando los profesores tenemos que explicar a nuestros alumnos los contornos de una institución jurídica, señalamos cómo éstos están objetivados, de manera que es irrelevante la calificación que queramos darles: si yo “vendo” un piso en el mejor barrio de Barcelona por 3.000 € no he efectuado una compraventa sino una donación, pues compraventa es cosa por precio y nadie en su sano juicio puede pensar que 3.000 € es el precio de un piso en Barcelona; si desempeño una actividad remunerada bajo la dirección de un empresario y usando únicamente los medios que éste pone a mi disposición, existe una relación laboral aunque hayamos puesto en numerosos documentos que se trata de un contrato mercantil, pues siempre que hay ajeneidad y dependencia estamos ante una relación laboral.

Lo mismo sucede con la famosa consulta con doble pregunta, pues no se trata de una consulta no referendaria, sino de un referéndum.

Un referéndum se caracteriza por ser un proceso en el que se pregunta a los ciudadanos por una cuestión de especial trascendencia política, para que puedan pronunciarse sobre la misma mediante el voto. Dentro de este género de referéndum caben diferentes especies, pues son varias las modalidades de referéndum previstas en la Constitución: de ratificación de una reforma constitucional, de aprobación de un Estatuto o la reforma del mismo, sobre decisiones políticas de especial trascendencia, etc. Cada uno de estos referéndums tiene unas características específicas: algunos son consultivos y otros decisorios; en algunos se pronuncian todos los ciudadanos y en otros la participación está territorialmente acotada, etc. Lo que no cambia son las notas que definen un referéndum: cuestión política, opinión de los ciudadanos, expresada mediante el voto.

En el caso de la consulta impulsada en Cataluña por las fuerzas políticas nacionalistas, el tenor de la doble pregunta lleva además a concluir que se trata no sólo de un referéndum, sino que es uno de los previstos en el art. 92 de la Constitución, cuyo apartado 1 señala literalmente: “Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.

En efecto, la literalidad de la pregunta que se somete a votación (¿quiere que Cataluña sea un Estado?; en caso de respuesta afirmativa, ¿quiere que este Estado sea independiente?) conduce a afirmar que estamos ante una decisión política de especial trascendencia. No se pretende preguntar sobre el modo de gestión del agua, o sobre cómo debe ejercer la Generalidad sus competencias en materia presupuestaria (por ejemplo preguntando a los catalanes si quieren que la Administración autonómica pague la enseñanza del catalán en las guarderías del sur de Francia); el contenido de la pregunta se refiere de manera directa a la continuidad del Estado español o su eventual ruptura. Y es que si el Estado español se organiza en Comunidades Autónomas, la separación de una de ellas para convertirse en un nuevo Estado independiente afecta de manera sustancial tanto al Estado (que ve reducido su territorio) como al pueblo español (que pierde a parte de sus ciudadanos).

En el caso que nos ocupa es evidente que se trata de una decisión política de especial trascendencia, de manera que encaja en el contenido material del referéndum del art. 92 CE. No deja de ser un referéndum porque se diga que la consulta tiene carácter consultivo y no decisorio, porque el art. 92 CE dispone que las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a “referéndum consultivo”.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar que debe considerarse referéndum “aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (expresivo de la voluntad del pueblo conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el objeto del derecho fundamental de participación política reconocido por la Constitución” (STC 103/2008).

Como hemos señalado, la ley de consultas regula las consultas no referendarias por vía de votación pretendiendo rehuir la calificación de referéndum (para poder cobijar preguntas como la pactada, a pesar de que su objeto material coincide con el del referéndum, decisión de especial trascendencia política). Para ello, intenta definir el referéndum (y de modo reflejo, la consulta no referendaria) a partir de las garantías. Así, la consulta no referendaria podría coincidir con el referéndum en el objeto de la pregunta, pero se distinguiría por el procedimiento: en lugar del censo, recurriendo al Registro de Población; en lugar de Administración electoral, una Comisión de Expertos; y sin la garantía jurisdiccional.

Ahora bien, creo que resulta evidente que de ese modo no se está regulando algo diferente al referéndum, sino un referéndum con menos garantías jurídicas, sin una tutela adecuada de los derechos fundamentales.

A mi entender, una interpretación adecuada de la STC 103/2008 lleva a concluir que lo que sostiene el Alto Tribunal es que, por someterse a los ciudadanos una decisión política de especial trascendencia debe considerarse que es un ejemplo de ejercicio del derecho de participación política, pues más allá de que el referéndum sea consultivo es evidente que se está contribuyendo al ejercicio del poder político. De ahí que al referéndum (expresión mediante el voto por los ciudadanos de su parecer sobre una cuestión política de especial importancia) deba rodeársele de importantes garantías de procedimiento: procedimiento electoral basado en el censo (indisponible por tanto para quien convoca el referéndum), gestionado por la Administración electoral y en última instancia tutelada jurisdiccionalmente por el Poder Judicial. No es que estas garantías definan el referéndum, sino que precisamente por la importancia del referéndum se trata de una institución que debe dotarse de las máximas garantías jurídicas, para que también en este supuesto de apelación al pueblo como titular del poder político se trate de un poder sometido a Derecho.

Y el Derecho establece que, siendo referéndum, requiere de la preceptiva autorización del Estado (arts. 92 y 149.1.32ª CE), de modo que la omisión de la misma constituye un vicio de inconstitucionalidad.


Pablo Nuevo López, director del departamento de Derecho y Ciencias Políticas de la Universitat Abat Oliba CEU y profesor agregado de Derecho Constitucional.

9 Comentarios

  1. Pues no es esto lo que dice el abogado en Madrid, de derecho administratívo, Beltran Gambier,..el cual opina y argumenta, que la consulta es LEGAL…..veremos que dicen los tribunales en Europa….

  2. El problema no es jurídico sino politico como explican Bloomberg, Clarin Chile, New York Times o Financial Times entre otros. Se puede pactar un referendum (o consulta) como se hizo en el Reino Unico (aun cuando los Tratados de Unión con Escocia de 1707 hablan de unión “perpetua”, como la cesión de Gibraltar en el Tratado de Utrecht …). Si se pretende que la cesión de Gibraltar no sea perpetua (el Reino de España va contra los pactos propios -nemine potest mutare consilium suum in alteriam iniuriam) o se puede pactar un referendum en Escocia (incurriendo en “vicio de insconstitucionalidad” o contra el sentido de las palabras del tratado de unión), es evidente que se puede pactar un referendum en Catalunya (sin necesidad de consultar inicialmente a todo el Estado): fecha, pregunta, tipo de campaña y condiciones económicas o efectos jurídicos del referendum.
    Si el resultado de la votación es NO. Todos a casa y los catalanes seguimos siendo españoles. Si el resultado de la votación es SI, habrá que negociar los efectos entre Cataluña y España, y modificar las leyes en consecuencia. Y si hay que modificar la Constitución como prevé la norma, se modifica.
    Como el Estado español (y digo Estado y no Gobierno, porque parece que todas las instituciones (Gobierno, Parlamento, Consejo de Estado, Abogacía del Estado, Fiscalía, Ejército, e incluso el Tribunal Constitucional reuniéndose en horas para admitir a trámite a dictado del Gobierno, se oponen, en una preocupante situación para la democracia en la que parece no existir la separación de poderes) NO QUIERE PACTAR LO QUE SE PUEDE PACTAR, esto lleva a la población de Catalunya a realizar todos los actos necesarios para poner en evidencia al Estado Español ante la Comunidad internacional y seguir los pasos que establece el Derecho internacional: declaración de independencia y reconocimiento internacional sin pacto con el Estado con el que se
    El Reino de España fue el último pais de la Union Europea en reconocer a Eslovenia porque había celebrado un referendum “ilegal” … y aún no ha reconocido Kosovo alineándose con paises tan democráticos como Rusia, China o Serbia. Tambien eran referendums ilegales los de Letonia, Estonia, Lituania o Georgia.
    En el Derecho Internacional es doctrina que si no hay un pacto para una segregación de Estados (por ejemplo el de la antigua Checoslovaquia), no se precisa el consentimiento del estado para aceptarse la independencia de una nueva nación. El poco sospechoso (de nacionalista) Dr. Solé Tura ya lo dijo en sus libros …
    En nuestro pais cuando desaparece la afectio maritalis uno ya se puede divorciar no precisando del consentimiento del otro. Y en estas estamos,
    Y la consulta prevista es LEGAL porque al día siguiente, si saliera SI SI como opción mayoritaria, no se declararía la independencia, sinó que conociendo la cantidad de catalanes que quieren dicha opción, la Generalitat se pondría a negociar las modificaciones legales pertinentes.
    Hay que convencer y no imponer. Si te resistes a reconocer un problema este persiste. Si lo aceptas se transforma. Con lo que la resistencia a reconocer la situación de Cataluña hará que el problema persistiera. Cameron lo aceptó y ganó (como la Corte Suprema de Canadá).

  3. El problema no es jurídico sino politico como explican Bloomberg, Clarin Chile, New York Times o Financial Times entre otros. Se puede pactar un referendum (o consulta) como se hizo en el Reino Unico (aun cuando los Tratados de Unión con Escocia de 1707 hablan de unión “perpetua”, como la cesión de Gibraltar en el Tratado de Utrecht …). Si se pretende que la cesión de Gibraltar no sea perpetua (el Reino de España va contra los pactos propios -nemine potest mutare consilium suum in alteriam iniuriam) o se puede pactar un referendum en Escocia (incurriendo en “vicio de insconstitucionalidad” o contra el sentido de las palabras del tratado de unión), es evidente que se puede pactar un referendum en Catalunya (sin necesidad de consultar inicialmente a todo el Estado): fecha, pregunta, tipo de campaña y condiciones económicas o efectos jurídicos del referendum.
    Si el resultado de la votación es NO. Todos a casa y los catalanes seguimos siendo españoles. Si el resultado de la votación es SI, habrá que negociar los efectos entre Cataluña y España, y modificar las leyes en consecuencia. Y si hay que modificar la Constitución como prevé la norma, se modifica.
    Como el Estado español (y digo Estado y no Gobierno, porque parece que todas las instituciones (Gobierno, Parlamento, Consejo de Estado, Abogacía del Estado, Fiscalía, Ejército, e incluso el Tribunal Constitucional reuniéndose en horas para admitir a trámite a dictado del Gobierno, se oponen, en una preocupante situación para la democracia en la que parece no existir la separación de poderes) NO QUIERE PACTAR LO QUE SE PUEDE PACTAR, esto lleva a la población de Catalunya a realizar todos los actos necesarios para poner en evidencia al Estado Español ante la Comunidad internacional y seguir los pasos que establece el Derecho internacional: declaración de independencia y reconocimiento internacional sin pacto con el Estado con el que se
    El Reino de España fue el último pais de la Union Europea en reconocer a Eslovenia porque había celebrado un referendum “ilegal” … y aún no ha reconocido Kosovo alineándose con paises tan democráticos como Rusia, China o Serbia. Tambien eran referendums ilegales los de Letonia, Estonia, Lituania o Georgia.
    En el Derecho Internacional es doctrina que si no hay un pacto para una segregación de Estados (por ejemplo el de la antigua Checoslovaquia), no se precisa el consentimiento del estado para aceptarse la independencia de una nueva nación. El poco sospechoso (de nacionalista) Dr. Solé Tura ya lo dijo en sus libros …
    En nuestro pais cuando desaparece la afectio maritalis uno ya se puede divorciar no precisando del consentimiento del otro. Y en estas estamos,
    Y la consulta prevista es LEGAL porque al día siguiente, si saliera SI SI como opción mayoritaria, no se declararía la independencia, sinó que conociendo la cantidad de catalanes que quieren dicha opción, la Generalitat se pondría a negociar las modificaciones legales pertinentes.
    Hay que convencer y no imponer. Si te resistes a reconocer un problema este persiste. Si lo aceptas se transforma. Con lo que la resistencia a reconocer la situación de Cataluña hará que el problema persistiera. Cameron lo aceptó y ganó (como la Corte Suprema de Canadá).
    Un saludo des de la discrepancia.

  4. Distinguido profesor,

    Aprecio su visión, de hecho comienza muy bien su exposición, pero después florece su opinión personal abandonando el ser de las cosas frente a su consideración del deber ser.

    Es el propio TC quien recuerda, desde sus origenes, que los preceptos de la CE (Constitución) no pueden interpretarse aisladamente, hay que acudir necesariamente a una visión sistemática e integral en la que, en el caso analizado, no me parece oportuno empezar y acabar en el contenido del artículo 92 del que, por cierto, podría ofrecerse una interpretación más reservada de su contenido.

    Hay más preceptos constitucionales que hablan de referéndums, incluso con carácter desacertadamente incluyente de referèndums consultivos; lástima que el poder constituyente no quisiera, supiera o pudiera incluir una definición. En su defecto, hemos de ir a las leyes de desarrollo y a la normativa internacional-pues no parece nada justo, en términos de Derecho, plantearnos conceptos jurídicos diferentes para “consulta” y “referèndum” de aquellos recogidos por el Derecho Internacional y más si estan recogidos en tratados o acuerdos a los que nos hemos obligado también “constitucionalmente”.

    No voy a aportar definiciones pero sí que desde luego me es imposible aceptar una identidad conceptual (ver, por ejemplo, el artículo del profesor Gambier en este mismo diariojurídico). El ciudadano medio entiende que cuando es convocado a un referendum va a emitir un voto que va a poder incidir/decidir democràticamente sobre la actuación que ha requerido de su voto y que se ha de ejecutar en base al acuerdo mayoritario; en cambio, cuando pueda participar de una consulta “no vinculante” entiende o entenderá que, simplemente, va a concurrir a la formación/determinación/ constatación de una voluntad colectiva que puede o no tener un desarrollo posterior pero que requiere ser conocida.

    Y, de este derecho de participación no me gustaría se despojase a ningún ciudadano del mundo mundial.

    Nadie se queja de que los miembros del poder ejecutivo acudan a dar explicaciones y aclaraciones, a diferentes temas, ante el legislativo, que puedan ser preguntados e interpelados y a que, fruto de ello, se conozca el sentir parlamentario que podrá manifestarlo a través de mociones en muchos casos no ejecutadas y, en cambio, nos molesta o ponemos frenos a la aparición de leyes de consultas, como la catalana, que persiguen conocer – de forma más eficaz que las estadísticas y cualquier estudio privado- la voluntad de los ciudadanos (en el ámbito local o autonómico) sobre temas de interés general aunque este interes se territorialice (aunque pueda tener efectos de moción ciudadana).

    Vamos a ver profesor, si la consulta en vez de convocarla el Gobierno de Catalunya, se lleva a cabo mediante empresas privadas con aplicación de un muestreo poblacional legitamamente aceptado en términos económicos, entiende que se hubiera producido el rebomborio que se ha generado, ¿ se habría recurrido la actividad empresarial ante el TC o ante los tribunales ordinarios?.

    Además, permítame indicarle, que su criterio parece ofrecer una nueva visión de la situación. Así, parece aceptar la ley de consultas no referendarias (¿entonces porque ha llegado ante el TC?) y, en cambio, niega el decreto de convocatoria de la consulta de la discordia por su alcance y por no atenerse a lo que debiera ser una consulta dentro del ámbito estrictamente autonómico. Ahora yo me pregunto, ¿qué hace un decreto, norma que no tiene fuerza de ley, recurrido ante el TC y no ante los tribunales ordinarios competentes?, eso tampoco esta previsto en la CE, más bien la contradice.

    A pesar de todo, agradeciendo de antemano la lectura de este comentario quiero indicar que, siendo importante este tema, ahora me preocupa más el desliz sanitario que deriva del caso de ébola en Madrid y la salud de la ciudadania madrileña y la española en general.

    • Siento no tener tiempo para responder a toda su intervención. Me limitaré únicamente a algunos detalles:

      1.- La Constitución sí prevé expresamente la impugnación ante el Tribunal Constitucional de disposiciones autonómicas sin rango de ley. Art. 161.2: “El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas”. Este precepto es concretado por el art. 76 de la ley orgánica del Tribunal Constitucional: “Dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su publicación o, en defecto de la misma, desde que llegare a su conocimiento, el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones normativas sin fuerza de Ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Comunidades Autónomas”.

      2.- Por supuesto que no se podría impugnar la actividad de esos empresarios. Y tampoco la de la Generalidad si inicia un proceso de participación de los previstos en el Título III de la ley de consultas: encuestas (“proceso de participación ciudadana que utiliza técnicas demoscópicas para conocer la opinión o las preferencias de la ciudadanía”, art. 53), audiencias públicas (“proceso de participación ciudadana mediante el cual se ofrece a las personas, entidades y organizaciones la posibilidad de presentar y debatir propuestas”, art. 54), y foros de participación (“espacios de deliberación, análisis, propuesta y evaluación de las iniciativas y las políticas públicas”, art. 55).

      3.- No tengo nada que objetar al Título III de la ley de consultas. Sí al título II, donde regula una teórica “consulta no referendaria” que, en mi opinión, coincide sustancialmente con el referéndum: expresión de la voluntad política sobre un tema concreto (de especial importancia), mediante el voto.

      Para conocer lo que piensa la gente es para lo que están los mecanismos de participación (encuesta, audiencia, foro).

      Lo siento, pero cambiar los nombres de las cosas no modifica la realidad.

  5. El professor Nuevo diria que incorre en una error elemental a l’interpretar l’Art. 92, aquest , estableix que les decisions polítiques d’especial transcendència podrán ser sotmeses a un referèndum consultiu de tots els ciutadans. On és la decisió política? crec que gairebé és un error processal. El referendum de l’Art. 92 CE procedirà quan estiguem davant d’una DECISIÓ politica (pex l’entrada a l’OTAN o l’aprovació d’un estatut d’autonomia), però en el cas català no estem davant d’una decisió política, sinó en el moment previ que pot conduir (després d’un procés de modificació constitucional si prosperés “a Diós gracias”) a aquella decisió. Per això la limitació a la consulta no té cap raó de ser, per què precisament no estem davant d’una decisió política (un canvi constitucional) sinó que encara ni tan sols hi hem arribat, per tant cap tipus d’afectació objectiva pateix la sobirania del poble espanyol sobre el territori de l’estat, a no ser l’amor propi de veure qüestionat un dogma polític, que no mereix especial protecció per què tots tenim els nostres. Finalment, l’expressió “especial transcendència” és tant vaga i indeterminada, per què pot ser tot i no ser res (i l’aigua al contrari del que opina el professor, pot ser en determinats casos, el del PHN sense anar més lluny, d’especial transcendència i ho va ser en les eleccions perdudes pel pp el 2004) que no es mereix ser una restricció al dret de participació política dels ciutadans.

  6. Es pretén eliminar “el nen” quan és al bressol encara i no constitueix cap amenaça vers la sobirania establerta a la CE-1978, sinó que és una pura i simple expressió de participació i pluralisme polític. Les restriccions formals poden ser admissibles una vegada la iniciativa política adquireix una dimensió trascendental (que ens sitúa davant d’una “decisió”), però fer entrar en joc en aquests moments l’Art. 92 CE, no és en absolut un imperatiu jurídic sinó un intent estrictament polític d’estroncar un debat existent en la societat, i per tant el que es fa és afectar el dret fonamental a la participació política tot negant el pluralisme de la societat.

  7. Se lo explico en términos del Sur. Lo que es, es y lo que no es, no es.

    En lenguaje matemático, 1 referéndum no es una consulta refrendaria.

    Todo lo demás son elucubraciones de su cosecha.

    No intente confundir a la gente.

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