Por Ignacio Aragón Alonso. Abogado. Cremades & Calvo-Sotelo
Con la publicación de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se ha perdido una buena oportunidad para homogeneizar ciertos tratamientos diferentes que, según el tipo social, regula la Ley de Sociedades de Capital y que considero que no tienen razón de ser.
El preámbulo de la Ley 25/2011 establece que entre otros objetivos de esta ley se encuentra la “supresión de algunas de las más injustificadas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el régimen de las sociedades limitadas”. Pues bien, efectivamente se ha tratado sólo de la supresión de algunas diferencias ya que quedan otras tantas igual de injustificadas (si no más, en algunos casos) que convendría eliminar.
Conviene recordar que la Ley 25/2011 suprime las diferencias que existían respecto de la convocatoria de las juntas generales, de la admisibilidad de incluir en los estatutos de las anónimas las causas de exclusión de accionistas; unifica las causas legales de disolución aplicando a todas las sociedades de capital las relativas a su inactividad; generaliza la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores; y por último, unifica el régimen jurídico de los liquidadores de la sociedad cancelada.
Como he mencionado, esta ley se deja algunas de las diferencias más injustificadas en el tintero. Así, se hace muy necesario el tan esperado Código Mercantil que ya ha anunciado el nuevo Ministro de Justicia (parece que se descartaría por tanto un Código de las Sociedades Mercantiles, que podría haber sido opción, creo que menos conveniente). La elaboración del Código es algo en lo que se viene trabajando desde hace tiempo desde la Comisión General de Codificación y cuya publicación sería muy bienvenida por todos. En este sentido el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reconoce en su mismo preámbulo su carácter de “decidida voluntad de provisionalidad”, y por tanto nace simplemente como punto de partida para la reforma en profundidad que requiere nuestro derecho societario.
En este artículo me centraré en las diferencias y anomalías relativas a la prohibición de competencia del artículo 230 LSC y concordantes que existen entre los dos tipos de sociedades de capital.
La Ley de Sociedades de Capital amplió la prohibición de competencia de los administradores que anteriormente solo se reconocía para sociedades de responsabilidad limitada también a anónimas. Era algo evidente que se debía de aplicar igualmente al otro tipo de sociedades de capital y no quedar circunscrita dicha prohibición únicamente al régimen de limitadas.
Bajo el epígrafe Prohibición de competencia establecela Ley de Sociedades de Capital en su artículo 230 la imposibilidad, salvo dispensa al efecto, de que el administrador de una sociedad compita por si mismo o a través de otros con la sociedad a la que representa.
Para delimitar el sentido de la norma, resulta muy esclarecedorala Sentenciadela AudienciaProvincialde Barcelona 207/2006 de 27 de abril, la cual establece:
“Como vemos, para determinar que esta prohibición ha sido infringida es irrelevante que la conducta del administrador se haya realizado por cuenta propia o ajena, así como la circunstancia de que el administrador actúe movido por la obtención de un beneficio o lo haga de forma desinteresada. Es igualmente irrelevante, pues ni la Ley ni la jurisprudencia lo exigen (SSTS de 1 de octubre [RJ 1986, 5230] y 7 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6215], que con ello se haya causado un perjuicio concreto, sino que basta con la comprobación de que la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración es real y cierta, o al menos que lo ha sido, aunque no se mantenga en el momento de decidir (Sentencia de esta Sala, Sección 15ª de la AP Barcelona de 30 de julio de 1999, rec, num 1205/1998).”
Con su incorporación al régimen de sociedades anónimas, nos encontramos con que éstas cuentan con un medio de defensa frente al administrador en permanente conflicto de intereses, del que antes, incomprensiblemente, no disponían, y que produce efectos que van más allá de los previstos en el artículo 224 LSC (ex art 132 LSA).
Hasta aquí, nada que objetar. El contrasentido empieza cuando en las sociedades de responsabilidad limitada cualquier socio puede solicitar en el juzgado el cese del administrador que haya infringido la prohibición de competencia sin la autorización de la junta; y en cambio, en una sociedad anónima no cabe esta posibilidad.
Es curioso que incluso en el supuesto de que el administrador tuviera intereses opuestos a los de la sociedad o aún si hubiese vulnerado cualquiera de las prohibiciones legales (art. 224.1 y 2 LSC), tampoco tiene acción directa el socio de una anónima ante el juzgado. La Ley establece que dicho administrador en cualquiera de estos casos deberá ser destituido. En el primer supuesto no añade nada más la ley, mientras que en el segundo establece que deberá ser “por acuerdo de la junta general”.
Tampoco se entiende muy bien esta diferenciación, ya que siempre habrá de ser por la junta general (no cabe otra) y, en cualquier caso, si la junta, por la razón que fuere, no acordase dicho cese, ¿por qué no ha de poder acudir subsidiariamente al juez de lo mercantil solicitando esta medida? Y siguiendo con las preguntas sin fácil respuesta, por qué de este régimen específico para anónimas y no así para limitadas. Si un administrador de una SL incumple alguna de las prohibiciones legales del capítulo III de la LSC, ¿no debería ser inmediatamente destituido igual que lo sería según el artículo 224.1 LSC el administrador de una SA? Y si se permite al socio de la SL acudir al juez para solicitar el cese del administrador que infringe la prohibición de no competencia, no se debería indicar igualmente en la ley que también se le permite acudir a éste para solicitar el cese en caso de que el administrador estuviera incurso en cualquiera de las otras prohibiciones legales (prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador- art. 227 LSC-; prohibición de aprovechar oportunidades de negocio – art. 228 LSC-)
Se podría contestar que para ello la ley prevé la acción social de responsabilidad. Podría articularse a través de la legitimación subsidiaria que establece el artículo 239 LSC, pero para ello se ha de tener o agrupar el 5% del capital social, que en ocasiones pudiera ser fácil, pero en otras no. En cualquier caso, no ha lugar a un régimen tan dispar para las diferentes sociedades de capital cuando, salvo en las cotizadas, la articulación y fines de una y otra no revisten en la práctica diferencias de importancia.
Por último, y abundando en lo incomprensible de la diferente regulación de la prohibición de no competencia, cabe señalar que el artículo 350 LSC prevé que en sociedades limitadas se pueda excluir al socio que también es administrador que haya infringido dicha prohibición. Por supuesto, nada se prevé en este sentido para una sociedad anónima en la que ocurriera esto mismo. Sin duda el concepto primigenio de la sociedad limitada como una sociedad de carácter cerrado (frente a la naturaleza teóricamente más abierta de la sociedad anónima) ha tenido mucho que ver en este diferente tratamiento respecto de la anónima. Dicho concepto ha quedado superado en la práctica desde hace tiempo y no tiene por qué no aplicarse esta regulación a anónimas.
Siguiendo la marcada línea ya expuesta, el legislador en el mismo artículo 350 LSC también establece como posible causa de exclusión el que un socio de una limitada que tiene obligación de realizar prestaciones accesorias, voluntariamente las incumpliera. De nuevo la misma pregunta, ¿por qué sólo se prevé para este tipo social y no también para anónimas? En fin, en cualquier caso, esto sería materia de otro artículo [aunque me temo que en el mismo (sin) sentido]
