por José Antonio García Álvaro, Arbitraje y Mediación (ARyME)
El Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Tercer Circuito tiene jurisdicción sobre los estados de Delaware, New Jersey, Pennsylvania y las Islas Vírgenes.
En el asunto que nos ocupa, una persona física, G.R. Homa, con residencia en el estado de Nueva Jersey, solicitó y obtuvo la tarjeta de la empresa American Express denominada “Blue Cash Card”, emitida por la filial de AmEx, American Express Centurion Bank (AECB), con domicilio social en el estado de Utah.
En una promoción, AmEx anunció descuentos del 5% para usuarios de esta tarjeta llamados comercialmente “rebates”. Un “rebate” es un descuento tras haber comprado, no antes. En este caso concreto, el descuento no es un descuento de tienda, sino del emisor de la tarjeta para que el usuario la use en sus compras sobre otras tarjetas que tenga.
Parece ser que nuestro consumidor, tras revisar sus extractos consideró que el reembolso no era del 5% según se anunció, sino sustancialmente inferior. Ni corto ni perezoso, nuestro consumidor inició un pleito ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para Nueva Jersey en régimen colectivo representando sus intereses y los intereses de consumidores en similar situación. Dicho tribunal rechazó su petición obligándolo a arbitrar como persona física única según lo establecido en el convenio arbitral tipo para clientes de la mencionada tarjeta y que impide a los clientes arbitrar y/o litigar como colectivo.
En vez de darse por vencido para una disputa de unos pocos dólares, el consumidor apela ante nada más y nada menos que un tribunal federal de apelación de circuito, el Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Tercer Circuito, el que le corresponde, que le da la razón, que anula la sentencia del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para Nueva Jersey, y que le permite arbitrar en representación del colectivo al que reclama representar, consumidores en idéntica situación pero no tan deseosos de vérselas cara a cara con AmEx individualmente.
Si el lector no lo sabe, ha de saber que en un juicio colectivo el consumidor no se hará “millonario” y que quienes no se sumen a efectos de contribuir a cubrir gastos recibirán lo que les corresponda: unos pocos dólares. Quien llevará el asunto será un abogado en régimen de “cuota litis” que percibirá probablemente un tercio de lo que se obtenga –eso sí son millones—y el resto se distribuirá entre los componentes del colectivo que reclamen percibir la diferencia entre ese 5% de “rebate” y lo realmente reembolsado, si bien para ello primero hay que ganar el arbitraje que se avecina y cuyos fundamentos no serán distintos por presentarse como colectivo en vez de individualmente, y ello porque el árbitro sólo habrá de dirimir si el 5% del reembolso post-compra anunciado es efectivamente el 5% reembolsado, o contractualmente menos según las condiciones de reembolso en la letra pequeña del contrato. La diferencia estribará en que la decisión del árbitro será válida para todos los consumidores en Nueva Jersey.
Lo anterior en cuanto a las circunstancias y “petit histoire” del asunto. Ahora, al derecho, un poco enrevesado pero no tanto en su esencia. El lector tiene acceso a esta sentencia en la sección de documentación.
American Express Centurion Bank (AECB) tiene su sede social en Utah como hemos mencionado. ¿Por qué?, porque es el único estado cuyas leyes permiten expresamente a los bancos emisores de tarjetas de crédito prohibir expresamente en sus contratos la posibilidad de que un consumidor pleitee o arbitre en nombre de un colectivo. ¿Por qué? para atraer a entidades financieras a su territorio.
No lo hemos mencionado, pero el contrato y cláusula tienen como ley aplicable la ley de Utah. Resulta, sin embargo, que las leyes de protección al consumidor del estado de Nueva Jersey impiden a empresas impedir el juicio o arbitraje colectivo a consumidores por considerar dicho impedimento contrario al orden público de este estado.
El tribunal de apelación tiene que decidir primero sobre la validez del derecho en Utah en esta materia, si se ajusta a lo pretendido en la Ley Federal de Arbitraje. Si el derecho de Utah no se ajusta a dicha ley federal, esto es, si este tribunal federal estima que Utah no puede proponer la coacción que propone sobre las demandas colectivas, entonces el Tercer Circuito se enfrenta cara a cara a la supremacía y condiciones de supremacía del derecho aplicable de un estado sobre otro por mucho que la elección de derecho aplicable aparezca en blanco y negro sobre papel, sobre el contrato.
Naturalmente, el tribunal empieza por los cimientos, la ley federal de arbitraje de este país de 1925 y usa el argumento de siempre, el que vemos en casi toda decisión a este nivel jurisdiccional, basado en el segundo párrafo de la Ley Federal de Arbitraje.
Así, en opinión de este tribunal, el derecho estatal que prohíba las demandas colectivas no infringe la norma federal cuando el justiciable pueda demostrar que un contrato, según derecho estatal, contiene elementos de fraude, coacción o abuso que invaliden el pacto arbitral. Como un aparte, me resulta difícil traducir “unconscionable” que viene a significar “chocante a la conciencia, a la equidad, al sentido común”.
Habiendo razonado y decidido que ni el contrato, ni la parte de la cláusula arbitral que impide acciones colectivas es contraria a derecho federal, el alto tribunal tiene ahora que decir qué derecho prevalece, si el de Utah, o el de Nueva Jersey.
Con distintas palabras ya encontramos este mismo razonamiento por parte del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos de América para el Segundo Circuito, también en una causa contra American Express, cuando señaló que no toda cláusula que impida las demandas colectivas es nula, sino que se han de revisar contrato a contrato, caso a caso y ello porque “el Tribunal Supremo no se ha enfrentado todavía cara a cara con esta cuestión”.
AmEx contiende que el contrato se redactó en Utah y que su ejecución (la devolución del 5% sobre compras realizadas) se realiza desde Utah. El consumidor argumenta que no le importa y que es irrelevante dado el hecho de que su estado de residencia le protege con leyes que impiden a empresas de su estado o cualquier otro impedir a sus residentes personarse como colectivo en cuestiones de consumo ante la jurisdicción ordinaria o en arbitraje.
Como consecuencia en la disparidad de posiciones, el Tribunal se pregunta ¿a qué estado le corresponde proteger qué derechos y de entre éstos qué derechos tienen mayor rango en derecho? Para llegar incluso a reflexionar sobre este delicado asunto, el Tribunal se ve obligado a “identificar las políticas de cada estado que han dado lugar a sus leyes y, como consecuencia, a la relevancia y protagonismo que haya que acordar a cada estado para la defensa de la aplicabilidad de su fuero a una disputa concreta”.
La versión corta del razonamiento del Tribunal es que Utah protege los derechos de empresas con una ley que favorece que se establezcan en su estado prohibiendo las tan temidas demandas colectivas, protegiendo de hecho a las empresas contra dichas acciones. De otro lado, Nueva Jersey protege a sus ciudadanos/consumidores como hacen la gran mayoría de estados favoreciendo demandas colectivas en arbitraje o juicio ordinario para que puedan hacer valer sus derechos en causas de menor (mínima) cuantía.
Por lo tanto, y aún desde Utah, las cláusulas de arbitraje de American Express que impidan la iniciación de demandas colectivas a consumidores en Nueva Jersey son nulas porque en opinión del Tribunal prevalece el derecho protector de Nueva Jersey sobre sus consumidores al derecho protector de empresas en Utah.
A la vista de esta decisión y otras, sólo cabe preguntarnos, ¿cuándo se producirá “la regla de cuatro” por parte del Tribunal Supremo admitiendo certiorari sobre este asunto?
