La mediación como mecanismo de acceso a la justicia: ¿nuevas oportunidades concursales?

La idea de que el acceso a la justicia transita ineludiblemente por las vías contenciosas, por los tribunales, están tan arraigada que resulta llamativo afirmar que la simple mediación constituya un instrumento valioso para solucionar los conflictos intersubjetivos.

Pero lo es. Y resulta muy útil que lo sea: de acuerdo con el Informe global de competitividad del World Economic Forum, España ocupa el puesto 63 entre 142 países de eficiencia del marco jurídico en la solución de controversias, algo que evidentemente no resulta coherente con los estándares de seguridad jurídica que precisa un país como el nuestro. La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles ymercantiles, cuya fecha límite de incorporación al ordenamiento jurídico de los Estados miembros terminó el 21 de mayo de 2011, comienza precisamente poniendo de relieve la relación inmediata de la mediación con un principio tan esencial como el de acceso a la justicia. Es decir, que una de las formas más eficaces de garantizar el derecho universal de acceso a la justicia pasa sin duda por los mecanismos alternativos extrajudiciales, que integran en consecuencia ese principio y no operan al margen del mismo.

La mediación, en efecto, como solución autocompositiva (a diferencia de las heterocompositivas provenientes de los tribunales ordinarios o los laudos arbitrales), puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades específicas de las partes, lo que, según se ha comprobado, se traduce en que sea más probable que los acuerdos resultantes se cumplan voluntariamente y sin generar costes adicionales en términos de rupturas de las relaciones entre ellas.

No es de extrañar, por tanto, que desde la perspectiva comunitaria sea de enorme importancia asegurar la confidencialidad del proceso, así como el reconocimiento y ejecución de los acuerdos: “La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes” (Considerando nº 19 Directiva 2008/52).

Frustrado el proyecto de febrero de 2010, la reciente aprobación por el Gobierno español, con fecha 2 de marzo de 2012, del Proyecto de RD-Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que arranca igualmente de la consideración de la mediación como instrumento de tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, debe ser recibida por tanto positivamente. Llama la atención que, finalizado el plazo de trasposición de la Directiva de 2008 en mayo de 2011, se haga uso de un decreto ley para justificar la urgencia normativa, pues si es urgente legislar sobre la materia es debido precisamente al incumplimiento de quien tenía que haberlohecho con anterioridad, por más que se trate de equipos ministeriales diferentes.

Pero, en todo caso, la posibilidad de que el ciudadano y las compañías mercantiles españolas puedan acudir a la mediación, sin necesidad de someterse al criterio de un tercero, para solucionar por sí mismas sus divergencias y obtener un título ejecutivo en caso de incumplimiento (lo normal será formalizar el acuerdo voluntario en escritura pública, por lo que el RD-Ley no será novedoso, pero sin

duda que estimulará acudir a esta vía), supone, de un lado, un avance en el ordenamiento jurídico español, que sorprendentemente carecía de una norma estatal al respecto, y de otro, un reto importante.

Un reto, porque parece patente que la mediación necesitará de un importante periodo de promoción y consolidación entre quienes integran nuestro tejido productivo, venciendo las resistencias naturales de grupos poco favorables. La experiencia europea continental, que no ha sido la anglosajona, lo demuestra. Si el área mercantil es especialmente dada al arbitraje, que garantiza soluciones más ágiles, y aún así se sigue pensando que es preferible acudir a la justicia ordinaria en búsqueda de títulos de ejecución con firma judicial, cuánto más será preciso explicar al mercado las bondades de estos mecanismos autocompositivos, que van más allá de la mera negociación dual.

Un posible conflicto marcario o derivado de la posible infracción de una patente o una variedad vegetal, una controversia societaria o de propiedad intelectual, encontrarán en la mediación voluntaria, contando con mediadores suficientemente formados y acordes al estándar comunitario, un instrumento de solución que en breve espacio de tiempo allane elcamino de los intervinientes y no distorsione su actividad normalizada, sin generar, lo que en materia mercantil parece especialmente relevante, costes excesivos.

Piénsese en un escenario concursal: ¿será posible acudir al RD-Ley de Mediación para que el deudor y sus acreedores alcancen un acuerdo homologable, con un conciliateur a la francesa que acerque posiciones en torno a un convenio preconcursal judicialmente homologable? Mientras que los tímidos avances del legislador en materia pre-concursal, concretados en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, han restringido la posibilidad de acuerdos extrajudiciales previos con requisitos muy significativos de quórum, designación de expertos independientes y concurrencia de un determinado porcentaje del pasivo de los acreedores profesionales, con una eficacia además legalmente controlada (v. nueva Disp. Ad. 4ª de la LC), un documento público de acuerdo pre-concursal sujeto a las posibilidades generales de la mediación podría esquivar semejantes límites a la autocomposición de los interesados, podría asegurar por mandato legal (art. 9 RDL) la confidencialidad del proceso, lo que para los deudores en nuestra cultura concursal es algo nuclear, y al tiempo, obtener un título de ejecución perfectamente judicial (art. 25 RDL). ¿Es la Directiva 2008/52 un obstáculo a esta posibilidad, visto su ámbito de aplicación? ¿Cabría acudir a la mediación incluso cuando el proceso concursal ya ha dado sus primeros pasos, ejecutando el acuerdo ante el mismo Juez del concurso? (art. 26 RDL). ¿Es la Ley Concursal una norma especial que cierre el paso a la ley general sobre mediación, o excluida la mediación en materia de consumo pero no el escenario concursal éste ha quedado incluido?

La mediación, como instrumento alternativo extrajudicial, abre nuevas vías por explorar. Sólo hace falta conocer el instrumento. Y creer en él