Éstas y otras cuestiones martillean una y otra vez la mente de todos aquellos inversores que confiaron sus ahorros en sociedades de banca privada supuestamente solventes y diligentes. Sin embargo, la estafa protagonizada por B. Madoff ha colocado a dichas entidades en una situación extremadamente comprometida.

A diferencia de lo que pueda creerse, la estafa ideada y ejecutada por B. Madoff, lejos de afectar únicamente a grandes fortunas, sicavs o a inversores con vastos conocimientos financieros, presenta como principales damnificados a ahorradores particulares, jubilados, pensionistas o simples trabajadores que, atraídos por el agresivo asesoramiento de las sociedades de banca privada, fueron persuadidos por las supuestas bondades de unos fondos que, ofertados cuasi como un mero depósito, se publicitaban con unos intereses próximos al 7% con una volatilidad prácticamente nula.

Ante este panorama tan ficticiamente atractivo ¿que persona profana en el mercado financiero y ciegamente confiada en su entidad bancaria se atreve a no aceptar tan magnifica inversión? Y lo que es más importante, ¿hasta que punto es admisible que puedan quedar indemnes todos aquellos intermediarios financieros; ya sean gestores, custodios o broker dealer, lucrados con altísimas comisiones por cada uno de los contratos firmados? ¿Cuál es su grado de responsabilidad?

Desde un primer momento, para Cremades & Calvo-Sotelo la responsabilidad de estas entidades es manifiesta. Si entre los inversores y los intermediarios financieros media un contrato, la obligación de cada una de las partes consiste en el adecuado cumplimiento del mismo de conformidad con los principios de buena fe y diligencia; en caso contrario, se incurre en un incumplimiento contractual con la consiguiente reparación del daño para la contraparte cumplidora. Simple y llanamente, se trata de un supuesto de responsabilidad contractual.

En el caso de una sociedad bancaria española conocida por todos, principal entidad expuesta a los fondos gestionados por Madoff mediante su gestora de fondos subyacentes, el quid de la cuestión radica en que esta gestora tenía la obligación de vigilar la operativa de Madoff a fin de descubrir posibles riesgos y fraudes, toda vez que, además, el propio Madoff no cobraba comisiones por gestión, sino únicamente de intermediación por sus ficticias gestiones. Por tanto, es evidente que estos intermediarios tuvieron que haber actuado con mayor diligencia y celo, de ahí que ahora sean directamente responsables de los perjuicios sufridos por los inversores. Recuérdese que estos ahorradores asumieron el riesgo de los mercados, pero en modo alguno la imprudencia en la gestión de las entidades con las que suscribieron los contratos de productos estructurados.

Esta es la línea marcada y el asesoramiento que se está proporcionando a los cientos de afectados por el fraude Madoff. Sin embargo, dando cumplimiento a un principio general que proclama nuestro propio sistema judicial, se antoja aconsejable llegar a un acuerdo entre responsables y perjudicados que ahorre el tortuoso y largo procedimiento judicial que se vislumbra en todo supuesto de insatisfacción extraprocesal. En este sentido, una vez los afectados han tomado plena conciencia de sus derechos, y una de las entidades bancarias afectadas se ha visto públicamente presionada por estos hechos, la oferta lanzada por esta sociedad a los perjudicados puede valorarse como un paso adelante, si bien el grado de satisfacción de la misma dependerá de la decisión que adopte cada uno de los perjudicados.

No es lugar para disertar acerca de los pros y contras de la referida oferta, pero si podemos advertir que canjear una elevada inversión por participaciones preferentes, con sus correspondientes implicaciones mercantiles, supone una compensación, pero en ningún caso una reintegración o reembolso del total invertido. Ahora bien, como diría Burke o el propio Churchill, cada persona es libre de elegir su camino; en este caso, de transigir y aceptar la propuesta con todas sus consecuencias, o bien optar por solicitar amparo judicial, no ajeno de dificultades, pero sabedores que hay argumentos jurídicos extremadamente sólidos.

Tampoco puede olvidarse que junto con la referida sociedad española, hay otras entidades financieras que a través de otros tantos intermediarios gestionaron fondos afectados por Madoff. Saber sí estas entidades se alinearán con la antedicha sociedad y ofrecerán algún tipo de compensación a los afectados, está por ver, como también los términos de la misma.

En definitiva, la realidad demuestra que, amén de que estemos ante una nueva versión, tipo siglo XXI, de la estafa piramidal de Ponzi, contando entre sus victimas con numerosas entidades bancarias, la confianza de los inversores respecto de este tipo de productos, así como sobre el proceder de los intermediarios en este mercado, ha quedado en entredicho, siendo necesario algo más que una simple oferta venida a menos para recuperar la seguridad y confianza necesaria para invertir en el complejo mundo de los productos financieros estructurados.

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