Y la resolución de la DGRN de 2 de Julio de 2012
Por Juan Francisco Gutiérrez, Asociado Senior Olleros Abogados
Desde el comienzo de la recesión económica, cada vez es mayor el número de sociedades que, teniendo un único acreedor, no pueden cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Esta situación suele presentarse en sociedades pertenecientes a un grupo de empresas financiadas exclusivamente por sus matrices y en sociedades específicamente constituidas para el desarrollo y ejecución de un proyecto concreto (“SPV”), financiadas por una única entidad financiera. Los administradores de las entidades inmersas en estas circunstancias, en el cumplimiento de su deber de diligencia, deben adoptar las medidas necesarias para su corrección, so pena de incurrir en responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales.
En el primero de los supuestos mencionados el remedio más utilizado en la práctica es la capitalización del crédito ostentado por la sociedad matriz. Sin embargo, en las demás situaciones, los administradores y/o liquidadores carecen de directrices claras al respecto ya que no pueden obtener la declaración de concurso de la sociedad, pues aunque la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que este presupuesto se infiere de su Exposición de Motivos y de sus numerosos preceptos que se refieren explícitamente a “los acreedores” del deudor en plural.
Asimismo, tampoco pueden proceder a su liquidación y extinción, pues el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) requiere para el otorgamiento de la escritura pública de extinción de una sociedad que se haya procedido previamente al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
En consecuencia, estas sociedades se ven abocadas a permanecer en una suerte de limbo jurídico: la continuación de su existencia es totalmente ineficiente pues son incapaces de servir a interés alguno, conlleva costes añadidos para sus socios e incertidumbre para sus administradores y/o liquidadores que deben continuar desempeñando su cargo sine die, y ello sin que el acreedor único se beneficie de garantía adicional alguna de cobro de su crédito.
A la vista de esta anómala situación, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”) de fecha 29 de abril de 2011, admitió la inscripción de la escritura de liquidación y extinción de una sociedad disuelta en la que, previa aprobación del balance final de liquidación, el liquidador manifestaba que la sociedad carecía totalmente de activo; que únicamente tenía un acreedor; que se hallaba en situación de insolvencia total y definitiva; y que no se había solicitado concurso de acreedores por no cumplir con los presupuestos necesarios para ello.
La DGRN no se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de declarar el concurso de una sociedad con un único acreedor: si bien da a entender que no es admisible en base a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, concluye que la cuestión es registralmente intrascendente, pues en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.
En consecuencia, determina que ante la inexistencia de activos de la sociedad, no se podía impedir la liquidación y cancelación de asientos registrales de la misma, y que para ello es suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor. Y ello sin que, a juicio del citado organismo, la cancelación de tales asientos implique perjuicio para el acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (vid. arts. 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 TRLSC). Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (art. 398 TRLSC).
Sin embargo, la DGRN ha cambiado radicalmente de criterio mediante su reciente Resolución de fecha 2 de julio de 2012, confirmada por otra posterior de 4 de octubre de 2012, en las cuales considera que el cauce adecuado para extinguir una sociedad que carece de bienes suficientes para satisfacer a su único acreedor es el concurso.
Los antecedentes fácticos son sustancialmente idénticos a los de la Resolución de fecha 29 de abril de 2011. La DGRN deniega la inscripción de la escritura de liquidación y extinción de la sociedad fundamentándose principalmente en dos líneas argumentales:
- La primera, derivada de la aplicación de las normas mercantiles relativas a la liquidación y extinción de la sociedad: el liquidador no cumple con sus obligaciones mercantiles si únicamente se limita a constatar la existencia de un único acreedor y la falta de bienes para satisfacer su crédito.
- La segunda, derivada de la aplicación de la LC que no debe admitirse la extinción de una sociedad y su cancelación en el Registro Mercantil cuando la inexistencia de más acreedores y de bienes sólo resultan de las meras manifestaciones del liquidador, sin que en ningún momento haya existido intervención pública o jurisdiccional que garantice la veracidad de lo acordado y que permita al acreedor una posible defensa en un proceso tutelado por el juez competente, y la depuración de responsabilidades inherentes a la insolvencia a través, en su caso, de la pieza de calificación.
Asimismo, se citan una serie de artículos de la LC, principalmente los que atribuyen legitimación activa a “un acreedor” para provocar la declaración de concurso necesario, de los que la DGRN colige que no es precisa la existencia de una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal.
Especial énfasis se hace sobre el artículo 48 ter LC, introducido por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el cual prevé la posibilidad de embargar cautelarmente los bienes y derechos de los administradores, liquidadores, apoderados o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad cuando concurran determinadas circunstancias.
Lo que subyace en esta resolución es la sensibilidad de la DGRN por la protección de los intereses del único acreedor, que entiende mejor resguardados en el seno de un procedimiento concursal, al permitirle ejercitar acciones de reintegración a la masa activa para localizar otros posibles bienes o derechos con los que cobrar su crédito, obtener medidas cautelares de embargo de los bienes y derechos de los administradores, liquidadores, apoderados o socios, o instar la responsabilidad concursal de los administradores, liquidadores y/o apoderados de la concursada en sede de la pieza de calificación.
Sin ánimo de entrar en un debate doctrinal sobre el acierto o no de los argumentos esgrimidos por la DGRN, lo cierto es que parece que el acreedor único puede lograr soluciones de similar eficacia sin necesidad de recurrir al procedimiento concursal, por ejemplo a través del ejercicio de acciones de responsabilidad de administradores y liquidadores, acciones de reintegración por fraude de acreedores, acciones revocatoria o pauliana, acciones penales por insolvencias punibles o alzamiento de bienes, etc. Incluso aun cuando el registrador hubiera procedido a cancelar los asientos registrales de la sociedad, el acreedor podría exigir responsabilidad a los liquidadores, y de existir activos sobrevenidos el liquidador debería satisfacer la deuda de la sociedad, total o parcialmente.
La controversia está lejos de resolverse, pues según nuestra práctica forense, los juzgados de lo mercantil, que son los competentes para conocer del concurso y que no están vinculados por la doctrina de la DGRN, continúan defendiendo su tesis tradicional y son reacios a admitir solicitudes de concurso en los que no aprecian la concurrencia de una pluralidad de acreedores.
A nuestro juicio, sería deseable que ya fuera por vía legislativa, doctrinal o jurisprudencial, se establecieran unas pautas de conducta que pudieran servir de guía para los administradores y liquidadores de sociedades en esta situación y terminara con el actual escenario de inseguridad jurídica.
