Emilio Gude
Emilio Gude

Hace más o menos un año por estas fechas, escribía un artículo sobre la importancia de las formas. En él venía a comentar, haciendo un juego con las maneras sociales, que efectivamente el respeto por las normas del proceso constituía, no sólo una obligación formal para el letrado, sino que la inobservancia de las mismas ponía en serio riesgo el resultado al que aspiramos en el pleito. Viene esta introducción a cuento, para traer a colación nuevamente un caso que recientemente he tenido que abordar donde la confusión a la hora de respetar las normas procesales dieron al traste con las aspiraciones del contrario, ya la solicitud de una medida cautelar en vez de presentarse con la demanda se presentó de manera previa, sin atender los requisitos que esta manera conlleva.

Sabemos que es el artículo 730.1 de la ley adjetiva, el que determina el momento en que deben ser solicitadas las medidas cautelares. No deja lugar a la duda en cuanto a cuando es el momento procesal oportuno: “junto con la demanda principal”.

Es en el apartado 2 del mismo artículo, donde se excepciona la regla general: “podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.” Si la norma general es la presentación con la demanda principal, la excepción es que se podrán solicitar previamente a aquella. Es decir, la ley articula un mecanismo ordinario de solicitud de medidas cautelares y a su vez, en aras a una flexibilidad digna de resaltar en el ánimo del legislador, una excepción a la norma, al entender que en determinados asuntos es necesario solicitar estas medidas antes de la demanda.  Recordemos que la Exposición de Motivos en su apartado XVIII, (no es la primera vez que recomiendo acudir a la Exposición de Motivos para entender el sentido que ha pretendido otorgar el legislador a la norma) establece que se ha pretendido dotar a las medidas cautelares  de un cierto régimen abierto y no un sistema de número limitado o cerrado, entendiendo debidamente que la generalidad y la amplitud no son vaguedad, incorreción o imprudencia.

El legislador, por lo tanto, fija la norma habitual y en un ejercicio flexible, pensado para la multitud de posibilidades que pueden darse, establece también la excepción. Claro está que esta vía diferente de la principal, por el hecho de ser excepcional debe cumplir requisitos más estrictos que aquella. En concreto se “debe alegar y acreditar razones de urgencia y necesidad”.

Partamos del estudio general de la norma habitual para tratar luego la solicitud previa. Es el artículo 728 de la ley adjetiva la que exige tres requisitos fundamentales para la adopción de medidas cautelares de sobra conocidos: periculum in mora,  fumus boni iuris y caución, por ese orden.

Nos detendremos sólo en el periculum in mora ya que este es el requisito que afecta a la solicitud de medidas previa a la demanda. El artículo 728.1 establece que lo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Recordemos como la jurisprudencia tiene ya definida la concepción de peligro de mora de manera pacífica, si bien citaremos a modo de ejemplo el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.002, que establece que el periculum in mora debe configurarse con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. Por lo tanto exige alegar y probar la probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte; es decir se ha de acreditar la existencia de un peligro actual que reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte la sentencia.

Una vez determinada la naturaleza del periculum in mora con carácter general, debemos abordar la propia excepcionalidad del artículo 730.2 de la LEC, ya que el requisito temporal exigido por este artículo no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio previsto en el art. 728.1., al exigir, como hemos dicho, razones de urgencia o necesidad.

Entre otros muchos, el Auto de la Sección 28ª, Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2.010, asunto en el que también tuve la oportunidad de participar,  determina los conceptos de urgencia o necesidad,  estableciendo que dichos conceptos han de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente a la solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario han de solicitarse las medidas cautelares”.

El propio Auto mencionado enumera una serie de ejemplos de urgencia y necesidad como “la imposibilidad de redactar una demanda en atención a su complejidad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla”. Y aun así, solamente cuándo provoquen que en el tiempo necesario para preparar la demanda, pudiesen ocurrir o darse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Sin ese “plus” añadido, no solamente evitaríamos el régimen general de las medidas cautelares sino que además cabe el riesgo cierto de que la adopción de dicha medida antes de la demanda sea un instrumento de presión contra aquellos frente a quienes se solicita o incluso que la media cautelar previa sea un fin en sí mismo que vacíe de contenido al pleito posterior quedando este sin contenido o sin interés. Por lo que para la adopción de medidas cautelares previas se ha de ser muy cauto y riguroso puesto que el efecto que pueden lograr es establecer una posición favorable al solicitante sin justificación alguna.


Emilio Gude, abogado en Ceca Magán

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