Por Luis Alberto Posado, asociado senior del área de Gobierno, Riesgos y Cumplimiento de ECIX
El pasado mes de Noviembre salió publicado que el Gobierno Catalán había repartido teléfonos de última generación entre altos cargos y personal de seguridad que disponían de una aplicación con la que dichos dispositivos se convertían en cámaras de vídeo o en micrófonos de ambiente por control remoto, sin que sus usuarios lo supieran.
Este control, que a priori es desproporcionado al no existir información previa, nos lleva a plantearnos la pregunta de si conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico resultaría posible controlar a los trabajadores mediante un teléfono móvil de empresa, todo ello de forma análoga a otras intervenciones que se llevan a cabo de los medios de producción.
En este sentido debemos señalar las sentencias dictaminadas por los Tribunales respecto al control de los medios de producción, las cuales establecen la posibilidad de examinar las herramientas puestas a disposición de los empleados con el fin de monitorizar el correcto desempeño de su actividad empresarial, siempre que esta fiscalización no vulnere la esfera privada del individuo.
De esta forma la Jurisprudencia establece que el control de los medios de producción por parte del empleador requiere como requisito previo haber informado a sus trabajadores de los mecanismos utilizados para controlar su actividad, informándoles asimismo de los límites establecidos por la empresa.
Adicionalmente, la reciente Sentencia 170/2013 de Sala Primera del Tribunal Constitucional estableció que aunque no existiera esa información previa era posible acceder al correo electrónico de un empleado que había proporcionado indebidamente información confidencial de la empresa a otra entidad mercantil.
Esta Sentencia se fundamenta en que si bien no había existido una información específica del control de los medios de producción, el convenio colectivo que aplicaba al trabajador aportaba al empleador la facultad de acceder a dicho contenido, al tipificar el convenio de falta laboral leve «la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral».
Por tanto la controversia versa, por un lado sobre la necesaria delimitación de los bienes e intereses de relevancia constitucional en el marco de las relaciones laborales de los derechos del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 de la CE) y por otro lado en el poder de dirección del empresario imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (Art 38 de la CE) y reconocido expresamente en el Art 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En concordancia con lo expuesto la Sentencia 241/2012 del Tribunal Constitucional establece que “no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios de informáticos titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respecto a los derechos fundamentales”.
Pero qué tipo de control “espía” podría realizarse del teléfono, por ejemplo ¿un control de nuestra ubicación, la información que almacenamos en el terminal (correo, fotos, etc.), la navegación que efectuamos, las personas a las que llamamos, la grabación de las conversaciones mantenidas?.
Respecto a los ejemplos expuestos anteriormente si los revisamos detenidamente son acciones que ya se realizan actualmente a los trabajadores en otros medios de producción, así respecto a la ubicación del empleado ya existe un control por parte de las empresas de donde se encuentra por ejemplo un camión de reparto, o en el caso de la información que se almacena en el teléfono los ordenadores que utilizan los empleados ya son en muchos casos monitorizados, por lo que el móvil no sería más que una extensión del PC, respecto a la navegación por Internet ya existen y se utilizan por las empresas numerosos programas espía que controlan esta actividad.
Por último en cuanto a las llamadas realizadas y respecto a la grabación de las mismas, actualmente las empresas conocen los números de las llamadas realizadas para la facturación del servicio y en otros muchos casos las conversaciones de los empleados con los clientes son grabadas para mejorar los servicios (callcenter), por lo que siempre y cuando se hubiera dado cumplimiento al deber de información establecido en la LOPD para los interesados o afectados sería posible su conservación y tratamiento.
Otra circunstancia diferente sería el hecho de que el móvil de empresa dispusiera de una aplicación que permitiera en cualquier momento grabar mediante la cámara o mediante el micrófono las conversaciones y las imágenes de las personas que se encontraran en aquel momento cerca del terminal.
A nuestro parecer este control podría resultar excesivo ya que puede superar con demasiada facilidad el ámbito de la esfera empresarial del trabajador vulnerando por tanto el derecho a su intimidad personal, recordemos que las sentencias de referencia establecen que es necesario comprobar con carácter previo si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es decir constatar si cumple con los siguientes requisitos:
- Juicio de Idoneidad: si tal medida es susceptible de obtener el fin propuesto.
- Juicio de Necesidad: si la opción adoptada es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
- Juicio de proporcionalidad: si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
A nuestro entender resulta complicado justificar la fiscalización del trabajador mediante un teléfono “espía” ya que con esta medida no se respecta convenientemente el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos de carácter personal.
Todo ello sin entrar a valorar que la grabación de terceros, requeriría el consentimiento informado de los mismos para el tratamiento de sus datos de carácter personal de conformidad con el Art. 5 y 6 de la LOPD.
Otras circunstancias que tendría que contemplarse es el hecho de que durante la jornada de trabajo existen momentos en los cuales entra en juego la esfera privada del trabajador, y por tanto el control de esta información vulneraría un derecho fundamental del empleado.
En conclusión y a fin de poder realizar la fiscalización de un teléfono móvil es necesario que los empleados tengan conocimiento de las limitaciones de los medios de producción (incluido el móvil de empresa), ya sea mediante un documento específico, convenio, normativa, e igualmente resulta imprescindible que la medida de control adoptada de cumplimiento al juicio de proporcionalidad, no vulnerando los derechos fundamentales de los trabajadores.
