ABA Abogadas - Socia fundadora Ana Clara BelíoYa han pasado ocho años desde que entró en vigor la Ley 25/2005 de 8 de julio y con ella una serie de cambios que han transformado la concepción más clásica de la pensión compensatoria. Ante el carácter indefinido de la prestación se está imponiendo el de la temporalidad. Y frente al pago fraccionado, cada vez resulta más habitual que se abone la cantidad a tanto alzado, a modo de prestación única.

Paralelamente, los procesos de separación y divorcio también están a punto de experimentar una nueva metamorfosis. La nueva ley sobre divorcio y custodia compartida que ultima el Ministerio de Justicia trae como principal novedad el intento de separar ese tandem prácticamente indivisible en el que el progenitor que logra la custodia de los niños gana también el derecho de usar el hogar familiar. El Anteproyecto incorpora, asimismo, otros cambios que ya han sido discutidos por los expertos como la posibilidad que el juez dictamine la custodia compartida incluso sin que ninguno de los progenitores la haya solicitado.

Sobre todo ello hablamos con Ana Clara Belío, socia co-fundadora de ABA Abogadas y especialista en derecho de familia, además de ex diputada de la junta del Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid – cargo que ejerció entre 2008 y 2013-. La entrevista tiene lugar en un momento especialmente fructífero en su carrera ya que al margen de la actividad del despacho y precisamente como fruto de ella, Belío acaba de publicar un tratado exhaustivo sobre los cambios producidos en materia de pensión compensatoria.

– En una sociedad en la que es muy frecuente que ambos cónyuges trabajen y perciban una retribución por ello, ¿en qué circunstancias puede llegar a fijarse la pensión compensatoria?

Siempre que los ingresos de ambos sean muy dispares, o los que perciba el cónyuge acreedor resulten insuficientes para subvenir a sus propias necesidades o hacer frente a las cargas familiares.

El presupuesto básico para que pueda fijarse una pensión compensatoria es el desequilibrio económico que sufra el cónyuge acreedor como consecuencia de la separación o divorcio, y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Tras ocho años de aplicación práctica de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ¿qué tendencias generales observa a nivel jurisprudencial y a nivel de las pretensiones deseadas por parte de las partes implicadas?

La tendencia general es hacia limitación temporal de la pensión como regla general.

La escasa duración de muchos matrimonios, o la inexistencia de situaciones de dependencia económica de un cónyuge frente al otro, motivada en gran medida por el acceso de la mujer al mercado laboral o por la similar cualificación profesional de ambos, ha motivado en los últimos años una corriente jurisprudencial tendente a limitar en el tiempo la pensión compensatoria.

Dicho de otro modo, la pensión compensatoria ya no se configura en la mayor parte de los casos como un derecho vitalicio, sino como una compensación con un marcado carácter temporal. El plazo establecido para el percibo de la pensión deberá estar en consonancia con la superación del desequilibrio.

¿Cómo cambia la solicitud de pensión compensatoria del ámbito contencioso al mutuo acuerdo?

En los procedimientos de mutuo acuerdo, los cónyuges pueden acordar la fijación de la pensión en los términos que consideren, con independencia de que concurran o no los requisitos para su establecimiento. Esta compensación no es materia de orden público, a diferencia de la pensión de alimentos para los hijos menores, por lo que su aprobación no debe contar con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Al no afectar a los menores constituye un acuerdo económico entre las partes que, como tal, no tiene límite alguno. Por tanto, puede pactarse su renuncia o su abono en la cuantía y duración que se estime, incluso cuando el beneficiario no reúna los requisitos para su concesión del artículo 97 del Código Civil.

En este sentido, hay que ser especialmente cuidadoso en la redacción de la cláusula para evitar interpretaciones posteriores no deseadas, ya que va a resultar muy difícil su modificación posterior.

Por el contrario, en un procedimiento contencioso hay que acreditar de forma fehaciente que concurren los requisitos del Artículo 97 del Código Civil a fin de que proceda su establecimiento en Sentencia. Es decir, en los procedimientos contenciosos queda al arbitrio de un Juez que se conceda o no la pensión compensatoria; en cambio, en un mutuo acuerdo son los propios cónyuges quienes lo deciden.

¿Cómo se determina la cuantía de la pensión? ¿En que casos se suele denegar?

Ya hemos dicho que en los casos de mutuo acuerdo, donde rige la autonomía de la voluntad o auto-composición de las partes, los cónyuges son libres para determinar su cuantía y duración.

En cambio, el Juez tendrá en cuenta para establecer su importe las circunstancias del artículo 97 del Código Civil, circunstancias que básicamente son: los ingresos de ambos cónyuges en el momento de la separación o divorcio, la formación o cualificación profesional del beneficiario, las posibilidades de acceso a un empleo si no lo tuviese, su edad y estado de salud, la pérdida eventual de un derecho de pensión, la duración del matrimonio y el resto de cargas familiares como la existencia de descendencia.

¿Cómo recomienda que se prevea su actualización o revalorización?

El baremo más habitual suele ser Índice de Precios al Consumo anual, que publica el Instituto Nacional de Estadística, desde la fecha en que se dictó la Sentencia de separación o divorcio en un proceso contencioso, o desde la fecha establecida por los propios cónyuges en el convenio regulador.

Nada impide que se utilicen otros mecanismos de actualización, que normalmente deberán ser pactados de común acuerdo, como el incremento que experimenten los ingresos del obligado al pago, si bien, al no ser de aplicación directa debido a la dificultad en su cuantificación, causa muchos problemas que deben concretarse en sede judicial mediante ejecución de Sentencia.

La razón de la actualización es realizar una revisión periódica de la cuantía, con la finalidad de mantener el poder adquisitivo de la pensión fijada inicialmente. La base sobre la que se suele aplicar es la cuantía de la última pensión existente. Así, la actualización es acumulativa, es decir, tiene que tomarse como base la cantidad que se hubiera estado abonando el año anterior.

¿Qué opinión le merece la futura ley de divorcios en aspectos como el intento de impedir que el progenitor que logra la custodia de los niños gane también “por sistema” el derecho de uso del hogar familiar?

En principio, mi impresión es positiva aunque habrá que estudiar el texto definitivo.

Una de las novedades importantes del Anteproyecto lo constituye el hecho de que el domicilio conyugal ya no sigue necesariamente al menor y al progenitor bajo su custodia se encuentre.

La medida pretende romper con la actual rigidez del Artículo 96 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial, que vienen otorgando el uso y disfrute del domicilio al menor en compañía del progenitor custodio.

Con la reforma que se pretende, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos si se le hubiese atribuido al progenitor custodio, o dos año prorrogables durante otro, si la atribución fue por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta que se le de un destino definitivo.

La materia se completa estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por razón de la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente en la práctica, en que algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a vivir el matrimonio. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual es preciso ajustarse a lo establecido por éste, sin perjuicio de la posibilidad de subrogación que prevé la legislación sobre arrendamientos.

¿Qué otras cuestiones destacaría de la propuesta presentada en julio?

El Anteproyecto de Ley viene a añadir una circunstancia nueva a tener en cuenta en el establecimiento de la pensión compensatoria, como es el la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del acreedor de la pensión, y el régimen de asunción de gastos que la misma genere. Es decir, a partir de ahora se deberá valorar en el establecimiento de la pensión el contenido económico del uso y disfrute del domicilio familiar.

En los casos en que la vivienda que se atribuya a los menores en compañía del cónyuge acreedor sea privativa del cónyuge deudor, sin duda tendrá una clara incidencia económica en la fijación de la pensión compensatoria, pudiendo reducirse sustancialmente su cuantía o no reconocerse el derecho.

¿Qué opina del hecho que el juez pueda imponer la custodia compartida aunque no haya acuerdo entre los padres?

Obviamente no estoy conforme. Una cosa es que no haya acuerdo entre los padres, pero que uno de ellos solicite la custodia compartida, y otra distinta es que ninguno de los dos lo solicite y aún así el juez pueda imponer a ambos este régimen en contra de su voluntad.

Respecto a la primera de las cuestiones, el vigente Artículo 92.8 del Código Civil ya prevé el establecimiento de la custodia compartida en los procesos contenciosos aunque con carácter excepcional, representado en la actualidad un número muy inferior frente a la custodia monoparental. Lo que pretende el Anteproyecto es que desaparezcan las preferencias por la custodia monoparental del actual Artículo, pero sin establecer la custodia compartida como preferente o general.

En cuanto a la posibilidad de establecer esta custodia sin que ninguno de los dos progenitores lo solicite, el CGPJ ya se ha pronunciado en contra de esta opción, instando a que la tramitación definitiva del Anteproyecto deje sin efecto esta posibilidad.

¿Cómo se prevé que funcione la liquidación de bienes gananciales en base a la nueva ley? ¿Qué valoración le merece?

Otra de las novedades de la reforma es la relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial desde el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de gananciales como a la separación de bienes o a cualquier otro régimen.

Uno de los principales conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo. El Anteproyecto establece que al iniciar los procesos de separación, nulidad o divorcio, se deberá solicitar la formación de un inventario de la masa común de bienes sujeta a las cargas familiares, pudiendo acumular la acción de división de la cosa común respecto de los bienes no gananciales adquiridos en pro-indiviso ordinario.

Igualmente se deberá presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes que se incluyan en el inventario, así como de los bienes privativos que estuviesen afectos a las cargas familiares.

Por último, con la admisión a trámite de la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes.