Arbitros, abogados de parte, notarios; registradores o estudiantes de los últimos años de Derecho son algunos de los asistentes al encuentro que hace unos dias  tuvo lugar en un abarrotado Salón de Actos del Colegio de Abogados de Madrid donde ICC  (Corte Internacional de Paris) presentó, de la mano del CEA (Club Español del Arbitraje), su nuevo Reglamento, ya en vigor desde el pasado 1 de enero. “El mundo del arbitraje se mueve, como la propia sociedad”, reflexiona Antonio Hierro, co-presidente del CEA y socio de Cuatrecasas Goncalves & Pereira, al inicio de esta entrevista. “Creo que el arbitraje va dejando de ser algo reservado a unos pocos para ocupar mayores espacios tanto en la sociedad como en el mundo legal; una prueba es este Reglamento que presentamos en Madrid, que  ha sido fruto del consenso de más de seiscientos expertos de todo el mundo”.

Es evidente que las expectativas del CEA en cuanto a crecimiento han sobrepasado las previsiones más optimistas. Creado en marzo del 2005 va camino de poder lograr uno de sus objetivos, acoger  una comunidad de expertos en arbitraje de habla hispana y portuguesa tanto en el continente americano como en Europa occidental.  “Tengo que decirle que en estos momentos hay más socios no españoles que de nuestro país en nuestra entidad, lo que revela el espíritu internacional de nuestra asociación”. Viajes, reuniones en la otra parte del mundo comparte desde hace años nuestro entrevistado con Jesús Remón, socio de Uría Menéndez , el otro presidente de la entidad: “De cara al futuro, cuando concluyamos nuestro mandato en  marzo del año que viene probablemente entrará otra dirección bicéfala. Hay mucho trabajo por hacer y, aunque contamos con la colaboración profesional inestimable de nuestra Directora del Club, Carmen Venegas, es difícil que un solo profesional, tan ocupados como estamos todos, pueda asumir la tarea de liderar una organización que empieza a ser compleja.  ”. El CEA está organizado en 19 capítulos internacionales que cubren casi toda Iberoamérica y EEUU y Europa Occidental. Este año las citas obligadas que organiza el CEA  son el Congreso Internacional de Junio en Madrid y el Encuentro de Capítulos Internacionales que tendrá lugar en Méjico durante el mes de noviembre, pero cada uno de los Capítulos Internacionales tiene su propia organización y funcionamiento , de forma que prácticamente hay un evento por semana organizado bajo las siglas del CEA en el mundo.

Antonio Hierro es socio senior de Cuatrecasas Gonçalves Pereira dentro de su Área de Litigación y Arbitraje, de la que fue fundador y Director durante más de quince años, además de haber desempeñado el cargo de Director General de la firma desde 2004 a 2008. Comenzó su carrera como Abogado del Estado. Fue el asesor jurídico del gobierno Español durante la negociación del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht, 1992).

Actualmente centra su actividad en el campo del arbitraje internacional, habiendo sido reconocido por Chambers Global como un referente destacado en este ámbito. Además, es miembro de la London Court of International Arbitration, Representante Español ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), y miembro de su Comisión de Arbitraje. Es también Presidente del Club Español del Arbitraje.

 

 Sr Hierro, ¿Podría explicarnos cómo se ha gestado este encuentro en Madrid para presentar ante números expertos el nuevo Reglamento ICC?

Es evidente que mantenemos una buena relación con la ICC. Como asociación que no administra arbitrajes, hemos de tender lazos con las principales institucionales arbitrales, tanto españolas como internacionales,  y ayudar así a la promoción y difusión del arbitraje

En el caso de la ICC hablamos de la Corte con más prestigio del mundo. Creada en 1923 es la que más arbitrajes ha gestionado, por encima de los 18.000, con un montante económico bastante significativo. Su nivel de calidad es muy elevado pese a no tener un sistema de listas de árbitros, como en otras instituciones similares. El nombramiento de los árbitros es muy cuidado lo que repercute en la calidad de sus laudos.

En ese afán por mejorar la calidad de sus servicios, la ICC se planteó hace casi tres años la tarea de mejorar su Reglamento de 1998.  Se trataba de incorporar las experiencias prácticas acumuladas desde la propia Corte y desde su Secretaría.

Para nosotros es un orgullo contribuir a la difusión de este Reglamento, como ya se ha hecho en otras ciudades americanas y europeas, tanto en Madrid, como en Barcelona el próximo lunes por la tarde en las instalaciones del ICAB.

¿Qué primera valoración puede hacer de estos cambios s introducidos en el Reglamento de la CCI que conoceremos mañana durante la jornada ?

En primer lugar tengo que decirle que ICC suele cada diez o doce años modificar su texto y actualizarlo. Así se produjo en 1975; más tarde en 1988; 1998 y ahora en el 2012.

En mi opinión, la reforma cubre dos aspectos principales. Habría un enfoque técnico a contemplar porque se incorporan diferentes avances.  Por ejemplo, se constata desde la práctica que los arbitrajes no enfrentan habitualmente a dos partes, sino que puede haber más empresas interesadas en el conflicto. Es el arbitraje multiparte, cada vez más en boga.

Otro asunto que estas modificaciones abordan tienen que ver con el árbitro. La ICC exigía hasta ahora expresamente que el árbitro había de ser independiente de las partes. Ahora de forma explícita también se habla de su necesaria imparcialidad. La nueva normativa tiene muy en cuenta el tiempo, la dedicación del árbitro para realizar la tarea asignada.

También se abordan cuestiones concretas de procedimiento y se le da al árbitro por eso mayores poderes, incluso la posibilidad de imponer sanciones a la parte que se muestre renuente a colaborar con el arbitraje, además de la facultad de imponerle discrecionalmente todas o parte de las costas del procedimiento por esa razón.

El segundo elemento al que me refería tiene relación con las demandas de los usuarios del arbitraje. En una situación de crisis como la presente, a los usuarios del arbitraje, a las empresas, les preocupa mucho el coste del procedimiento y llegar a una resolución rápida. La ICC, a través de su Comisión de Arbitraje,  pretende responder a estas cuestiones para eliminar cualquier cuello de botella que pudiera frenar el desarrollo normal de cualquier arbitraje.

Desde su visión de árbitro internacional tanto de ICC como de London Court, ¿costará mucho adaptar estos cambios a las instituciones arbitrales españolas en el futuro?

Es cierto que el arbitraje internacional es la práctica más internacional de cuantas se practican en un despacho de abogados. No sólo por el idioma o la distinta nacionalidad de las partes o de los árbitros, también por razón del derecho o derechos a aplicar y otros rasgos. Pero al final, la verdad es que los expertos en arbitraje, con independencia de nuestro lugar habitual de residencia y procedencia, no estamos muy lejos en nuestros planteamientos.

El fenómeno de la globalización en el mundo del arbitraje está creando una comunidad de expertos a nivel internacional cada vez más homogénea y cohesionada, gracias a UNCITRAL, al soft law de la International Bar Association y a Reglas como éstas de la ICC. Asociaciones privadas del estilo del CEA, que también existen en otros países como Francia, Inglaterra y Suiza, sirven para acercar posiciones, desde luego.

A este contexto hay que añadirle las frecuentes reuniones de la ICC en lugares como París, Miami o Hong  Kong  que impulsan la creación de esa gran comunidad arbitral internacional que tiene un enfoque y forma de pensar similar, al menos, en las grandes cuestiones. Asi desde que el World Council aprobara estas nuevas reglas en Méjico el pasado mes de junio  se han realizado más de una decena de presentaciones en otros tantos lugares del mundo del nuevo Reglamento.

Hablando ya de estas modificaciones ¿Qué supuestos pretende cubrirse con el nuevo Reglamento del arbitraje multiparte?

Se trata de responder a una realidad, como es que las transacciones comerciales son cada vez más complejas. Hablar de un arbitraje con un único demandante y un único demandado es muchas veces una quimera. En la actualidad un tercio de los arbitrajes ICC son multiparte.

La respuesta de ICC se contempla en los nuevos artículos 7 a 10 inclusive. La idea que subyace es la de simplificar un litigio en teoría complejo y que todas las empresas inmersas en el litigio puedan hacerse oír.

En un proceso de este tipo, ¿cómo queda la figura del árbitro…?

En este tipo de procedimientos se suelen designar tres árbitros, salvo que las partes digan lo contrario. Los demandantes ,de un lado, y los demandados, de otro, eligen a su árbitro y el tercero es designado, bien por los coárbitros o por las partes enfrentadas. En último caso, si no hay acuerdo, es la propia Corte quien designa al Presidente del tribunal arbitral.

Respecto al plazo de emisión del laudo no hay ninguna regla especial. Se mantiene el plazo ya conocido de seis meses a partir del a firma del Acta de Misión, sin perjuicio de que pueda existir una o varias prórrogas que acuerda la Secretaría de la Corte.

Donde sí se vislumbra un cambio importante es en que a partir de ahora no se van a conceder prórrogas automáticas como antaño. Tendrán que solicitarlas los árbitros de forma justificada. Ahora la ICC desde su Secretaría se preocupa más porque el árbitro dicte el laudo en una fecha razonable, sin demoras injustificadas, atendida la complejidad y cuantía de la controversia.

Se trata de ser igual de eficaz en  el arbitraje pero reduciendo sus costes y tiempo. Por eso ICC impone más obligaciones a las partes y al tribunal arbitral.  Para las primeras, en el artículo 22, por vez primera en la historia de las instituciones arbitrales, se  establece una obligación legal de acatar las órdenes del tribunal arbitral,  de cooperar al arbitraje y no provocar dilaciones indebidas.

En este sentido el tribunal arbitral puede tomar nota de la actitud de las partes de tal forma que pueda imponer las costas a una de las partes en caso de no cooperación, tanto en un laudo parcial como en un laudo definitivo, o incluso por una simple orden.

Además ahora los árbitros podrán imponer sanciones a las partes que no colaboren si la ley de la sede del arbitraje lo permite. Por ejemplo, en la Ley Francesa de Arbitraje, reformada en mayo del 2011 se habla de multas coercitivas que se pueden imponer a las partes (“astreintes”).

En definitiva, se refuerzan los poderes de los miembros del tribunal arbitral mientras se pide más colaboración a los representantes de las partes.  La idea es que el procedimiento se conduzca de forma más eficiente eliminando cualquier cuello de botella que surja.

Entiendo que el tiempo es reducible desde el standard actual pero buscar una reducción del coste es más complejo. Los costes arbitrales y de gestión del procedimiento son relativamente bajos en relación al resto de los costes, especialmente los honorarios de los representantes de las partes y de sus peritos. Estas variables suponen entre el 80 o el 90 por cien del coste de un arbitraje internacional, y están fuera del control de la Corte.

En este sentido conviene recordar que los procedimientos de arbitraje que se dirimen en instituciones arbitrales españolas,  incluso cuando son internacionales, suelen ser hoy por hoy  más rápidos que en entidades como ICC o la London Court.

Respecto al arbitraje internacional ¿Cómo explica la irrupción de cláusulas med-arb en contratos especialmente de multinacionales?

Este tipo de cláusulas no es un fenómeno nuevo. Se pusieron de moda en los años ochenta en EEUU y fueron abandonadas en los noventa en todo el mundo occidental. Se entiende que un profesional que es primero mediador no puede actuar luego como árbitro, salvo autorización explícita de las partes, e incluso en este caso con serios problemas.

No en vano, el mediador,  en su afán componedor, suele llegar a conocer información confidencial de las partes.  Su rol es diferente al de un árbitro.  Nunca un árbitro podrá reunirse por separado con las partes como hace el mediador en su intento por acercar posturas.

Londres es una de las ciudades pioneras en los temas de med-arb y mediación. De hecho, la mediación asociada al proceso judicial tiene mucha tradición en los países anglosajones.Al menos, desde que la Ley Woolf, en el año 1999, reguló con gran acierto la mediación asociada al proceso judicial y las consecuencias que, vía imposición de costas del proceso, resultan para la parte que bloqueó indebidamente la solución negociada con la ayuda del mediador.

Que el mediador pueda convertirse en árbitro hay que ver su origen en la cultura china adaptada por los países anglosajones. Ahora el med-arb vuelva a estar de moda en Uk porque la cultura china lo admite y hay allí un mercado potencial enorme.

La mediación es común en Reino Unido pero en España sigue sin cuajar ¿Qué le pide al Ministro Gallardón en este sentido que se ha comprometido a que tengamos una Ley de Mediación?

Tenemos la confianza que el nuevo Ministro de Justicia aborde sin prisa pero sin pausa este asunto. No podemos olvidar que la Directiva del 2008 sobre Mediación Civil y Comercial está sin trasponer en  España.

Es cierto que nuestro país no tiene tradición en el ámbito de la mediación pero estamos esperanzados que con la nueva normativa legal pueda cuajar este fenómeno como ha sucedido en otros países como no sólo  los anglosajones (USA y UK) sino también de nuestra cultura (como Francia o Argentina).

Sobre la citada trasposición sería bueno que se hiciera con un texto diferente al que tenía preparado el anterior Gobierno que no contentaba a nadie ni creo que hubiera llegado a servir para la finalidad perseguida de desbloquear el  funcionamiento de los Tribunales del Justicia.

Caso de aprobarse la nueva Ley de Mediación, ¿qué actividad en este terreno se pondrá en marcha desde CEA?

Nuestra entidad dispone de una Comisión específica sobre mediación, que preside Mercedes Tarrazón desde Barcelona, una acreditada experta en la materia.  El empresario debe conocer todos los mecanismos de resolución de conflictos que se ponen a su disposición. Somos conscientes del atraso de nuestro país en estos temas y Por eso estamos muy satisfechos de que el Ministro haya señalado que la proclamación de la futura Ley de Mediación está en el programa del gobierno.

Él sabe, porque sabe de nuestra existencia y objetivos, que estamos a su disposición para cualquier cuestión que quiera consultar con nosotros, tanto en materia de mediación como, obviamente, en temas de arbitraje.

Volviendo a los cambios del Reglamento ICC, aparece una nueva figura, la del árbitro de emergencia, ¿cree que realmente tendrá utilidad?

Esta es otra de las novedades respecto del Reglamento de 1998. En otras instituciones arbitrales como ICDR, el Centro de Arbitraje de Estocolmo o el de Singapur, ya existe. En el caso de ICC su antecedente fue la figura del referé que data de 1990 y no ha tenido éxito porque nadie contemplaba sta opinión al firmar el convenio arbitral. .

Con esta figura nueva se pretende abordar cuestiones que surjan que no puedan esperar a la constitución del Tribunal Arbitral. Hasta el momento se acudía al juez para lograr esas medidas cautelares. No podemos olvidar que la elección de los árbitros no es una tarea sencilla y que se requiere un tiempo para elegir coárbitros y presidente del tribunal arbitral.

El paso que se ha dado es trascendental. A partir de ahora habrá dos cláusulas reflejando el modelo o convenio arbitral de la ICC; una con la posibilidad del árbitro de emergencia y otra excluyendo esa figura. Será un opt-out, de forma  que si no se dice nada se podrá acudir a ese árbitro de emergencia.

Sobre los costes, están prefijados de antemano (unos 40.000 dólares) y que las partes los asumirán gustosamente si realmente les hace falta emplear a este árbitro ”provisional”en el sentido de que decae en sus funciones y luego el Tribunal Arbitral puede alterar las decisiones tomadas por él.

Estamos analizando las instituciones arbitrales, ¿en un contexto de crisis como el actual es mejor un arbitraje institucional que otro ad hoc?

La verdad que son la partes quienes deben elegir el procedimiento que quieren. Hay arbitrajes ad hoc tutelados por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya y siguiendo reglas UNCITRAL  que se desarrollan también. Esos casos van igual de bien que otros gestionados por instituciones como ICC o LCIA.

Reconozco que por mi formación y pertenencia como árbitro a la ICC y a la London Court me inclino siempre por el arbitraje administrado desde instituciones, que ofrece no más garantías  pero sí más seguridad a las partes. Dicho esto, tengo que confesar que el procedimiento arbitral con mayor cuantía que yo personalmente he llevado ha sido un arbitraje ad hoc UNCITRAL.

Otro de los cambios que llaman la atención es que ICC modifique su Reglamento para gestionar el llamado arbitraje de inversiones, donde los Estados son parte destacada..

Es evidente que CIADI es uno de los centros internacionales que gestiona los arbitrajes de inversión pero no es el único. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Estocolmo, Uncitral o la propia ICC también administran estos arbitrajes. En estos momentos un diez por ciento de los arbitrajes que gestiona tiene una parte estatal o entidad asimilada.

Es lógico, pues, que  ICC quiera extenderse en este terreno. Lo avala la trayectoria y el prestigio que tiene como institución arbitral hasta la fecha.  Sobre todo en un momento en que países como, Bolivia,  Ecuador y ahora Venezuela han denunciado el Convenio de Washington (CIADI).

Y ese grado de transparencia que tienen los arbitrajes de inversiones lo podrán tener aquellos arbitrajes internacionales comerciales convencionales, o son asuntos muy diferentes?

Los arbitrajes de inversiones son públicos en la medida que se publican sus laudos. Frente a este contexto el arbitraje comercial normalmente es confidencial, y lo es siempre que lo convengan las partes. Por eso, los laudos dictados en arbitraje comercial no suelen publicarse, o al menos no de forma íntegra sin previamente “anonimizar” el laudo.

 

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