Breves comentarios a la RDGRN de 23 de Noviembre de 2012
Por Francesc Baygual Davoust, socio de Roca Junyent
1. Supuesto de hecho:
En este caso, la duda se plantea sobre la calificación del correspondiente Registro en relación con una aportación no dineraria en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada (i) por el valor total de una finca (sin descontar la deuda hipotecaria) (ii) reteniendo la sociedad aportante el correspondiente saldo vivo de la deuda hipotecaria, (iii) pero habiéndose adicionalmente pactado – y en acto seguido pero en la misma escritura de constitución – la asunción de la deuda (no cesión) hipotecaria por la sociedad en formación (condicionada a la autorización de la entidad acreedora) y (iv), nuevamente de forma adicional, habiendo reconocido asimismo la sociedad aportante una deuda contra la sociedad en formación por el mismo valor que el de la deuda hipotecaria.
2. Normativa de relevancia considerada para la oposición a la inscripción:
En este caso, el Registro – ratificado por la DGRN – fundamenta su decisión en los siguientes principios o normas:
Principio de realidad del capital social y RDGRN de 17.11.1989 y 3.04.1991: A efectos registrales, no es necesario que el acreedor hipotecario consienta la subrogación en la deuda para la inscripción del negocio jurídico de aportación no dineraria con asunción de deuda.
Valoración de aportaciones: Artículo 73 Ley de Sociedades de Capital: Libertad en la valoración de los bienes aportados en el caso de aportaciones no dinerarias, asumiendo responsabilidad solidaria socios, presentes y futuros, y administradores por el valor de dicha aportación.
Claridad en la descripción del negocio jurídico aportado: 58.2 RRM, en relación con 22.1. c.) y 63 de la Ley de Sociedades de Capital.
Asistencia financiera: art. 143.2 LSC
Impacto Fiscal: Ley de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Y la DGRN establece:
(i)Contradicción: Existe contradicción en la propia escritura dado que en la descripción del negocio de aportación nada se dice respecto de la asunción de la deuda hipotecaria por la sociedad en formación, y acto seguido, ésta sí asume la deuda hipotecaria (a expensas del consentimiento de la entidad acreedora), sin corregirse el valor inicial de la aportación. De un lado, se entiende que la sociedad no asume la deuda, pero por otro, sí la acaba asumiendo, concediendo el crédito al aportante, por medio de la asunción de la deuda hipotecaria y el reconocimiento de la deuda de la aportante a la que está en formación.
(ii)Vinculación entre la asunción de participaciones y concesión del préstamo: Dado que existe una palmaria vinculación causal entre la asunción de participaciones por el socio fundador y la concesión del préstamo nos encontramos ante un supuesto de asistencia financiera, sancionado con nulidad.
3.Una primera reflexión:
El trasfondo del asunto parece tener poco que ver con el Derecho Societario o el derecho común en materia de derecho y obligaciones contractuales.
La estructura de los negocios jurídicos parece tener un trasfondo claro de optimización fiscal apuntando a conseguir un impacto fiscal neutro para la sociedad aportante (vid. exención de operaciones societarias por virtud del artículo 3 RD 13/2010 de 3 de Diciembre y ausencia de transmisión patrimonial onerosa como consecuencia de la adjudicación en pago de la deuda (Art. 118.2 LH)).
En efecto, el primer negocio (i) podría ser susceptible de constituir un hecho imponible a efectos del IVA o del ITP, en su caso, sin embargo, el segundo negocio (ii), con independencia de que pudiera ser considerado hecho imponible del IVA, no está contemplado como hecho imponible a efectos del ITP en ningún caso.
Sin embargo, si la aportación no dineraria se hubiera realizado por el valor neto del inmueble (descontada la deuda hipotecaria), ésta se habría entendido como una única contraprestación en pago de (i) las acciones recibidas de la sociedad en formación (por el valor neto del inmueble), y (ii) la asunción de la deuda (por el principal pendiente de pago). Esto habría supuesto la existencia de dos potenciales hechos imponibles a efectos del IVA o del ITP, en su caso, por los siguientes conceptos: (i) la transmisión de un inmueble, y (ii) la adjudicación expresa del inmueble en pago de la deuda pendiente.
Cierto es que pueden, además, concurrir irregularidades fiscales o pueda discutirse si hay o no asistencia financiera.
4.Una visión crítica de la decisión:
Cierto es que la capacidad creativa de los asesores jurídicos o fiscales ha creado un negocio jurídico complejo. De hecho, el lector habrá necesitado más de una lectura para entender correctamente el supuesto de hecho.
Sin embargo y en relación con la asistencia financiera, dudamos de que la función del Registrador Mercantil – a través de sus calificaciones – pueda ser equivalente a los efectos de unas medidas cautelares acordadas por órgano jurisdiccional o, incluso, de una sentencia firme, denegándose “ab-initio” que lo actuado despliegue cualquier efecto – incluso el registral – y, por ello, equiparando lo actuado a un acto nulo e inexistente, máxime cuando mucho se podría discutir si el régimen de nulidad de la asistencia financiera es de nulidad radical o de mera anulabilidad.
Tampoco parece lógico que el Registro Mercantil – a través de esas mismas calificaciones – pueda añadir al régimen sancionador tributario un efecto adicional e igualmente sancionador (de hecho, demoledor) como la denegación de la inscripción a lo que pueda resultar discutible desde el punto de vista tributario, máxime nuevamente cuando ningún órgano jurisdiccional (incluso administrativo-tributario) se ha pronunciado en el caso concreto.
Más discutible sería la aplicación del principio de realidad de capital social que, en todo caso, quedaría cubierta por el propio régimen de responsabilidad en lo referente a las aportaciones de los socios a las sociedades de responsabilidad limitada al que alude la resolución comentada.
