Buenos días jefe, ¿me va Ud. a regularizar?

Por Luisa Gómez, Abogada Asociada Departamento Laboral de Baker and Mckenzie.

Esto es lo que deben estar pensando muchos de los falsos autónomos y trabajadores irregulares de nuestro país, tras leer el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril (publicado el 3 de mayo 2011) de medidas para la regularización y control del empleo sumergido, especialmente aquéllos que llevan muchos años bajo el disfraz del empleo irregular. Y es que el RD contra la economía sumergida abre durante los próximos 3 meses una vía a los empresarios para regularizar la situación de sus falsos autónomos o de cualquier otro trabajador irregular en plantilla.

En concreto y para centrar el tema. El articulado del RD prevé dos grandes bloques:
El primero, es el establecimiento de un período extraordinario de regularización entre el 4 de mayo y el 31 de julio de 2011 respecto a los trabajadores contratados de forma irregular. Esta regularización, tal y como aparece regulada en el texto definitivo del RD, constituye una auténtica amnistía, carácter que no tenía al amparo de los borradores previos.

Para los que no hayan seguido la negociación del texto del RD, merece la pena comentar que el borrador del RD contenía dos puntos que hacían absolutamente injusto el período de regularización desde el punto de vista del colectivo de trabajadores irregulares.

En primer lugar, el borrador del RD limitaba los efectos retroactivos de la regulación al 1 de enero de 2011, de forma que la responsabilidad del empresario por descubrir a sus empleados irregulares era mínima, debiendo asumir a lo máximo las cotizaciones de la seguridad social de 7 meses. Esta situación era a todas luces injusta para el trabajador, ya que en el supuesto de que éste/a llevara prestando servicios para el mismo empresario durante un largo período de tiempo, sólo sería objeto de una regularización limitada, perdiendo los derechos que hubiera podido conseguir por la vía ordinaria de una denuncia/reclamación. En mi opinión, además, si se hubiera mantenido dicha redacción en el texto final seguramente hubieran aumentado las denuncias/reclamaciones por parte de trabajadores irregulares, quienes de forma inteligente hubieran tratado de evitar la regularización voluntaria de sus empleadores e ir por el cauce ordinario con el fin de conseguir sus derechos de los últimos cuatro años, en aplicación de las normas generales de la prescripción en materia de seguridad social.

En definitiva, con sus pros y sus contras, la redacción final del RD elimina la limitación temporal de los efectos retroactivos de la regularización y, en consecuencia, ha de entenderse que ésta causa los mismos efectos que una regularización ordinaria, es decir, la reclamación de cuotas correspondientes al período general de prescripción.

En segundo lugar, la redacción del borrador del RD pretendía negar al empresario que se acogiera a la regularización la posibilidad de acceder a las bonificaciones de la seguridad social para la contratación. Esta prohibición expresa era sin duda una penalización indirecta para el empresario quien si bien sí veía condonadas sus deudas en materia sancionadora, por otro lado no podía acceder a las bonificaciones de la seguridad social que en su caso procedieran.

Con la redacción definitiva del RD dicha prohibición queda eliminada. Además, la lectura de la nueva Disposición Adicional Primera del RD dejar claro que efectivamente los empresarios tienen acceso a dichas bonificaciones ya que la citada Disposición Adicional específicamente prevé la obligación del reintegro de bonificaciones en caso de que el empresario se hubiera acogido al proceso de regulación voluntaria indebidamente o hubiera extinguido el contrato de trabajo del trabajador regularizado antes de los seis meses.

El segundo bloque del RD se centra regular las sanciones a las que se tendrán que enfrentar los empresarios que recurran al empleo sumergido una vez superado el período voluntario de regularización, es decir, a partir del 1 de agosto de 2011. Sin entrar en detalle en el sistema sancionador previsto, podemos resumirlo en que el mismo es sin duda notablemente más duro que el previsto con carácter general para otras infracciones laborales. Lo que se pretende es claramente aplicar “mano dura” contra la economía sumergida con el endurecimiento de las penas.

A la vista de redacción final dada al RD lo cierto es que de nuevo me vuelven a asaltar las dudas sobre la eficacia y alcance en general del mismo. Sin duda el texto final resulta más favorable para el trabajador objeto de la regularización luego, a priori, debe ser considerado como una buena noticia para todos aquéllos colectivos que constituyen el empleo irregular. No obstante, el hecho de que el RD no lleve consigo la creación o el aumento de medidas de control e inspección eficaces -que es lo que en la práctica detectaría el empleo sumergido- supone un grave error ya que limita la posibilidad de poder implementar el nuevo sistema sancionador.

Será interesante conocer dentro de unos meses cuántos empresarios han optado por la regularización voluntaria (dada la eliminación del límite de la responsabilidad al 1 de enero de 2011, probablemente muchos menos de los que lo hubieran hecho previamente al amparo del borrador del RD) pero una vez superado dicho plazo el problema seguirá estando ahí, eso sí, con mayores sanciones. El RD no solventa el problema diario del empleo irregular en España porque la realidad demuestra que el empresario no reacciona ante el endurecimiento de las penas lo cual, en mi humilde opinión, carece de poder disuasorio para aflorar una situación irregular. Lo que sí tiene un poder disuasorio es el aumento de las posibilidades de “ser pillado” en la infracción y esto sólo se consigue mediante la introducción de medidas de control e inspección concretas y eficaces, medidas que han sido claramente olvidadas a lo largo del texto del RD.