El pasado 9 de agosto la Comisión Europea declaró oficialmente el fin de una crisis financiera que ha golpeado con dureza a la mayor parte de las economías europeas durante la última década. En opinión de Bruselas, durante estos años de penitencia económica, las instituciones europeas acabaron adoptando las medidas necesarias que han permitido fortalecer el sistema financiero (fundamentalmente los bancos), aumentar la inversión y sanear las finanzas públicas. Asimismo, la Comisión se felicita porque únicamente 3 países mantienen déficit excesivos (frente a 24 países en los peores momentos de la crisis). También son buenas las noticias relacionadas con el empleo, dado que la tasa de paro de la Unión Europea se ha situado en el 9,1%, la más baja desde el año 2008.

causas economicas -diario juridico-Imagen: Óscar Hernández Hernández, Director de Financial Advisory de Deloitte

Aunque no se puede negar que la situación económica ha mejorado considerablemente, el escenario macroeconómico europeo (Brexit aparte), aún está lejos de ser idílico. Todavía existen tensiones en lo que respecta a determinadas magnitudes macro, como es el déficit público y, especialmente, en relación con la persistencia de aún muy altas tasas de desempleo en determinados países como Grecia, España o Italia.

Huelga decir que en el caso de nuestro país las cifras del desempleo aún siguen siendo preocupantemente altas. Los últimos datos de la EPA publicados por el INE correspondientes al segundo trimestre de 2017 cifran la tasa de desempleo en el 17,2%, lo que equivale a un número de desempleados superior a 3,9 millones. El panorama es aún más preocupante si nos fijamos en las tasas de desempleo juvenil que supera el 39%.

Para comprender la magnitud de la sangría del empleo en España, basta con fijarse en la evolución del número de parados según la EPA, que pasó de 1,8 millones justo antes del estallido de la crisis financiera internacional (junio de 2007), hasta el pico de 6,3 millones de desempleados al final del segundo trimestre de 2013.

Durante la última década los sucesivos gobiernos han introducido reformas en el Estatuto de los Trabajadores destinadas a paliar en la medida de lo posible los efectos de la crisis económica y financiera que se estaba cebando con especial virulencia con el empleo. La última reforma laboral se formalizó a través del Real Decreto Ley 3/2012 de 3 de febrero, de medidas urgentes del mercado laboral (la Reforma Laboral de 2012 o RL12).

Según la Exposición de Motivos, la Reforma Laboral de 2012  apuesta por el equilibrio en la regulación de las relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad laboral (tanto interna como externa) y la seguridad el trabajador (a la que denomina “flexiseguridad”). Con el objetivo de favorecer dicha “flexiseguridad”, en el capítulo IV, buscando mitigar las barreras administrativas asociadas a los Expedientes de Regulación de Empleo, que pasan a denominarse Despidos Colectivos,  introdujo una serie de  novedades en el terreno de la justificación de estos despidos y fijó una serie de causas económicas, técnicas, productivas y organizativas.

Una vez transcurridos más de 5 años de la implantación de la RL12, cuando la crisis económica toca a su fin, parece que es un buen momento para echar la mirada atrás y hacer una reflexión, desde el punto de vista técnico económico y financiero, sobre cómo ha sido la aplicación práctica de estas medidas en el día a día de empresas, trabajadores y Tribunales. Centraremos nuestro análisis en las principales controversias e incertidumbres surgidas en torno a dichas medidas, así como en sus fortalezas y debilidades. Estas reflexiones están fundamentadas en nuestras experiencias e intervenciones como expertos contables y peritos económicos en los Juzgados de lo Social y nuestras conversaciones con los representantes legales de las empresas y los trabajadores afectados por los procedimientos de Despido Colectivo y otros procedimientos laborales durante los peores años de la crisis.

La cuestión principal que nos ocupa en este artículo es si las causas económicas de la RL12 han constituido una medida idónea e indubitable para la justificación de los Despidos Colectivos durante los últimos años o, si bien por el contrario, existe un margen de mejora en el campo de la aplicación práctica de las mismas en aras de la consecución de una mayor fiabilidad en la acreditación de la concurrencia de causas  económicas y,  por extensión, de una mayor seguridad jurídica para empresas y trabajadores.

Causas económicas

Recordemos en primer lugar cuáles son las causas económicas que la Reforma Laboral de 2012 estableció como justificativas del Despido Colectivo, de acuerdo con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores:

  • cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas,
  • la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas.
  • En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Pérdidas actuales

En relación con la existencia de pérdidas actuales, cabe mencionar que, de entrada, lo que se podría percibir como una causa fácilmente identificable y objetiva, no ha estado exenta de controversia en cuanto a su aplicación práctica.

Uno de los principales debates que se han suscitado en relación con esta causa versa sobre si, la existencia de pérdidas en una compañía en un momento determinado, tiene o no que implicar necesariamente una situación tan negativa que la compañía se vea forzada a adoptar una medida tan drástica como es un Despido Colectivo.

A modo de ejemplo, una determinada empresa puede gozar de un ritmo de actividad estable, incluso creciente, donde el número de pedidos sea constante y donde no se registran caídas de la carga de trabajo. Coyunturalmente, por ejemplo por una mala decisión de inversión financiera, la compañía registra una pérdida que tiene que contabilizar y que a su vez provoca que el resultado del ejercicio sea negativo, por ejemplo por unos pocos miles de euros. ¿Está pérdida actual implica necesariamente que la actividad de la compañía haya decrecido? ¿Está justificada pues la implementación de un Despido Colectivo?

Otras de las principales controversias e incertidumbres que ha generado, a nuestro entender, esta causa justificativa de un Despido Colectivo, tanto en la fase de negociación entre empresa y empleados, como en fase judicial, son las siguientes:

  • Debates entre los actores de los procedimientos laborales en relación con la propia definición de pérdidas actuales. La RL12 no concreta qué se entiende por pérdidas actuales: ¿se refiere al último mes? ¿al último trimestre? ¿al último ejercicio completo?
    La  interpretación más conservadora y más extendida es la referida al último cierre contable disponible (generalmente el último mes cerrado antes del comienzo del proceso).
  • Otra de las discusiones recurrentes ha radicado en la cuestión sobre si las pérdidas deben ser sostenidas en el tiempo o no. La lógica empresarial, a priori, nos invitaría a pensar que, de cara a la aplicación de una medida laboral tan drástica como un Despido Colectivo, las pérdidas deberían registrarse durante un periodo prolongado en el tiempo. Pero en la práctica, la interpretación general de la ley es que las pérdidas actuales son pérdidas registradas en un momento determinado de tiempo, no siendo necesario la verificación de la existencia de la misma en un período temporal más o menos prolongado.
  • Han surgido dudas en relación sobre la forma en que se deben acreditar dichas pérdidas, es decir, qué tipo de documentación justificativa se debe aportar a una mesa de negociación. De entrada el documento que mejor demostraría esas pérdidas es la Cuenta de Resultados (o de pérdidas y ganancias), sin embargo la RL12 no establece si dicha Cuenta de Resultados debe estar auditada o no, circunstancia ésta que ha derivado en no pocas controversias. También se han generado dudas, ante la ausencia de auditoría, sobre quién debe firmar dicha Cuenta de Resultados: ¿la Dirección Financiera? ¿los Administradores?
  • Otro de los grandes debates abiertos en relación con la concurrencia de las pérdidas actuales ha sido la aplicación o no de la proporcionalidad de las medidas laborales en función del tamaño de las pérdidas registradas. La gran cuestión aquí es si la compañía que presenta el Despido Colectivo debe acompasar la magnitud del mismo a la magnitud de las pérdidas existentes o, si bien, la mera existencia de pérdidas para la aplicación sin limitaciones de medidas laborales.

Concretamente nos referimos, por un lado, a la posible utilización por parte del empresario de la concurrencia de pérdidas para justificar la aplicación del Despido Colectivo, en un entorno de producción y ventas estable o incluso creciente, aprovechando la existencia de una circunstancia, ajena a la actividad ordinaria de la compañía, que provoque la existencias de pérdidas coyunturales; y, por otro lado, y como reverso de la misma moneda, la puesta preventiva en entredicho, por parte de los representantes de los trabajadores y de los Tribunales, de la veracidad de dichas pérdidas y de su relación directa con la caída de actividad de la compañía.

Con objeto de mitigar en parte las dudas existentes con respecto a esta causa económica, entendemos que puede considerarse la implementación de una serie de análisis complementarios, que hemos aplicado en los procedimientos laborales en los  que hemos intervenido, y que creemos podrían aportar a todos los actores de dichos procedimientos, una visión, más completa y fidedigna de la concurrencia de causa económica motivada por pérdidas actuales:

  • Una de estas medidas, al hilo de lo comentado con anterioridad en relación con las dudas surgidas en relación con el concepto actual de las pérdidas, podría ser la consideración de un período de tiempo más o menos extenso, donde se observe la concurrencia de pérdidas continuadas (plazo que podría ir de  6 meses a 18 meses). El hecho de contemplar este plazo podría mitigar en buena parte el riesgo y la incertidumbre existente de aplicación  interesada de la norma, aprovechando pérdidas coyunturales y extra operativas.
  • Con el objetivo de espantar suspicacias sobre los datos financieros aportados a una mesa de negociación, sería conveniente la acreditación por parte de un tercero independiente de la efectiva existencia de pérdidas en la compañía.
  • El análisis de la proporcionalidad de las pérdidas y, sobre todo, su vinculación directa con la actividad ordinaria de la empresa. Para ello proponemos una serie de magnitudes financieras que, analizadas conjuntamente con la concurrencia de las propias pérdidas en sí, aportaría a la mesa de negociación y al Tribunal una situación más completa y real de la situación financiera de la compañía. Alguno de las magnitudes financieras que proponemos analizar conjuntamente con las pérdidas actuales son los siguientes:
  • Resultado de Explotación: este ratio nos indica el beneficio o pérdida obtenido fruto de la actividad de explotación de la Sociedad, sin considerar ni el resultado financiero ni los impuestos.
  • EBITDA: es una magnitud financiera que refleja el beneficio o pérdida obtenido por una empresa sin considerar intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones. Este ratio, de uso muy extendido en la práctica empresarial, permite medir la capacidad que tiene una empresa para generar beneficios teniendo en cuenta únicamente su actividad productiva, sin considerar el efecto derivado de los gastos por intereses o impuestos ni las disminuciones de valor por amortizaciones o depreciaciones.

La consideración de estas dos magnitudes conjuntamente con el resultado del ejercicio, facilitaría que los actores tuvieran una idea bastante fiable de, si las pérdidas utilizadas como causa económica, vienen derivadas de una actividad ordinaria deficitaria o bien de situaciones sobrevenidas ajenas a dicha actividad.

  • El estudio de la situación patrimonial de una compañía puede ser un buen complemento en el análisis previo a un Despido Colectivo. Una empresa saneada patrimonialmente se vería menos afectada por la existencia de unas pérdidas coyunturales, sin embargo, a sensu contrario, una empresa que tenga poco capital social está expuesta a la concurrencia de causas de disolución en caso de que las pérdidas reduzcan sus fondos propios por debajo del mínimo legal, de acuerdo con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por este motivo recomendamos un análisis del impacto de las pérdidas actuales en los fondos propios de una compañía, dado que la capacidad de respuesta de una compañía saneada financieramente no es la misma que la de una compañía con escasa capitalización o pérdidas históricas acumuladas significativas.

Este análisis permitiría a los actores tener una idea bastante clara de la relevancia de las pérdidas alegadas como causa del Despido Colectivo.

Pérdidas futuras

Por norma general, nuestra percepción durante estos años en relación con la alegación de pérdidas futuras como causa económica justificativa de Despido Colectivo es que, al igual que ocurre con la consideración de otros daños y perjuicios estimados a futuro, como es el lucro cesante, tienden a ser, como mínimo, cuestionadas, tanto en las mesas de negociación como en los Tribunales.

Hay que tener presente que la estimación de pérdidas futuras es realizada habitualmente por las compañías mediante la elaboración de complejas proyecciones financieras a medio y largo plazo, basadas en una serie variables e hipótesis. Como cualquier estimación a futuro, existe un grado de incertidumbre que no se puede obviar. Precisamente por este motivo el legislador ya prevé la actuación de un tercero independiente que analice la razonabilidad de las proyecciones económicas a futuro.

Para mitigar en parte dicha incertidumbre, además de lo propuesto por el legislador, proponemos la consideración conjunta de las pérdidas futuras con una serie de indicadores de actividad adelantados, tales como los pedidos en firme de la compañía en el momento de elaboración de las proyecciones, el análisis de las compras de materias primas en empresas productivas o el análisis de datos de previsión de actividad  del sector o mercado geográfico en el que opera la compañía. Con la aplicación de estos indicadores anticipados se produce una conjunción de las causas económicas como de las causas productivas también indicadas en la RL12.

Disminución persistente de ingresos o ventas

Probablemente la causa económica más objetiva de las planteadas por la RL12 es la disminución de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos, en comparación con el ejercicio inmediatamente anterior, facilitando de esta forma la comparabilidad entre periodos y evitando incidencias en negocios con alta estacionalidad en las ventas.

Se trata de una causa que no ha generado tanto debate como las anteriores, más allá de posibles discusiones entre las definiciones de ventas e ingresos o la forma de documentar la disminución de las mismas mediante documentos contables o con declaraciones tributarias. No obstante lo anterior, entendemos que, de nuevo con el objetivo principal de que los actores en un proceso laboral y, en último término un Tribunal, tengan la mayor certeza de la concurrencia de una causa objetiva, la acreditación de una caída persistente de ingresos podría completarse y modularse con una serie de análisis complementarios, como pueden ser los siguientes:

  • Análisis de la evolución de los gastos de personal en comparación con la cifra de ventas. Con este ratio financiero podremos comprobar si el gasto asumido por la compañía para producir y vender sus productos o servicios ha evolucionado en paralelo a los ingresos obtenidos. Con este ratio se pueden identificar tendencias tales como incrementos de los gastos de personal excesivos en comparación con la cifra de ventas o, en sentido contrario, disminuciones de gastos de personal desproporcionadas en comparación con la caída de las ventas.
  • Análisis de la productividad por empleado. Este ratio pone en relación el importe de las ventas con el número medio de empleados en un determinado periodo. El análisis de la evolución de este ratio nos permite identificar que posibles discrepancias entre la productividad por un lado y la evolución de los gastos de personal con respecto a las ventas por otro.

En conclusión, la experiencia ha demostrado que la aplicación de las causas económicas justificativas de los Despidos Colectivos de la Reforma Laboral de 2012 ha generado no pocas incertidumbres, debates y discusiones entre los distintos intervinientes en estos procedimientos laborales. En nuestra opinión, la aplicación práctica de estas causas económicas puede modularse y perfeccionarse con análisis y consideraciones,  que pueden ser las descritas anteriormente u otras diferentes, siempre con el objetivo último de aportar información más completa y fidedigna a los diferentes actores de los procedimientos laborales y a los Tribunales. La adaptación de la aplicación práctica de una normativa a un entorno económico y financiero menos crítico que el correspondiente al momento en que fueron diseñadas puede agilizar los procedimientos, mitigar las discrepancias entre las partes y, por qué no, incrementar la seguridad jurídica.

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Autor: Óscar Hernández Hernández

Director de Financial Advisory de Deloitte. Licenciado en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Salamanca y Graduado en Derecho por la UNED. Miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) y Experto Contable Acreditado (REC). Cuenta con una experiencia de 16 años, de los cuáles 13 en el área de Forensic, especializado en la elaboración de informes periciales e investigaciones de fraude financiero.