Miguel Ángel Marquez
Miguel Ángel Marquez

Siguiendo con la vorágine reformista de nuestra legislación concursal, se publicó en el BOE del pasado 6 de septiembre el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Y es que tal y como se reconoce en su exposición de motivos, esta última reforma tiene por primordial finalidad la de extender determinadas premisas reguladas ya en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (ya comentado en “Un paso firme a favor de la actividad preconcursal”) al propio convenio concursal y articular así un sistema que pueda contribuir de una forma más activa y real a favorecer la continuidad de aquellas empresas que sean económicamente viables. Estableciendo por otro lado importantes novedades en sede de liquidación concursal a los efectos de tratar de agilizar sus trámites y dando así respuesta a muchos de los problemas que los operadores jurídicos nos encontramos en la práctica concursal.

Dicho lo anterior, se han reformado hasta un total de 18 artículos de la vigente Ley Concursal, pudiendo destacar entre las principales novedades en el ámbito del convenio concursal las siguientes:

En primer lugar, se han introducido previsiones similares a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal modificado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial, modificándose los artículos 90 y 94 LC con la finalidad de evitar que se produzcan diferencias entre el pasivo privilegiado sobre un mismo bien garantizado y el valor de dicho bien. En definitiva, el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores. Mientras que el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado conforme a su naturaleza.

En segundo lugar, destacar que se ha venido a ampliar el número de personas especialmente relacionadas con el concursado, modificando a tales efectos el artículo 93 LC, y entre las cuales se han incluido para el concursado persona jurídica a aquellas especialmente relacionadas con los socios personas naturales y a las personas que tengan una titularidad indirecta de al menos el 5% en sociedades cotizadas o el 10% en no cotizadas. Mientras que con relación al concursado persona natural, tendrán aquella consideración las personas jurídicas controladas por el concursado o por su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, o cónyuges de éstos, o sus administradores de hecho o de derecho, así como las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas y las personas jurídicas de las que los señalados en el art. 93.1 LC sean administradores de hecho o de derecho. Medida con la que indudablemente se busca evitar posibles situaciones de fraude como las que se producen en aquellos casos en los que un eventual adquirente de un crédito concursal  pueda estar unido o confabulado con el deudor, defraudando así los legítimos intereses del resto de acreedores. Razón por la cual, y entre otras medidas adoptadas, se prohíbe el derecho de voto a las personas especialmente relacionadas que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso (artículo 122 LC) .

En tercer lugar, se modifica el artículo 100 LC, permitiendo que puedan incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, ya sean del conjunto de bienes y derechos del concursado o de determinadas unidades productivas. Y ello en conformidad al régimen que prevé el nuevo artículo 146 bis LC, sobre el que haremos referencia al tratar de la liquidación concursal.

Otra importante novedad recae de nuevo sobre el artículo 100 LC, admitiéndose dentro de la propuesta de convenio la posibilidad de formalizar cesiones de bienes o derechos a los acreedores en pago de sus créditos, pero siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue. No obstante, si el valor es superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Y todo ello con la excepción de cuando se trate de acreedores públicos o cuando se trate de bienes afectos a garantía, en el que será de aplicación lo dispuesto por el art. 155.4 LC, es decir la realización del bien mediante subasta salvo cuando proceda la venta directa o cesión en pago o para el pago del acreedor privilegiado, siempre que se obtenga autorización expresa del administrador concursal.

En cuarto lugar,  se modifica el régimen existente relativo a las votaciones y mayorías exigibles en los convenios concursales. Así pues, el porcentaje de pasivo ordinario necesario para considerar aceptada por la junta de acreedores una propuesta de convenio variará en función del contenido de la propuesta. Esto es, exigiéndose un 50% del pasivo ordinario, cuando las quitas sean iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, y las esperas no superiores a cinco años; mientras que se exigirá un 65% del pasivo ordinario, si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superiores a cinco años.

Siendo importante señalar que es factible el arrastre de determinados créditos privilegiados a las consecuencias de un convenio, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía, siempre que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, entendiendo por tales las señaladas en el art. 94 LC, es decir ya se trate de acreedores laborales, acreedores públicos, acreedores financieros, o del resto de acreedores y que concurran las siguientes mayorías: un 60% del pasivo ordinario, cuando las quitas sean iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y las esperas no superiores a cinco años o un 75% del pasivo ordinario, cuando las quitas sean superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superiores a cinco años. Es decir, se da continuidad al sistema ya iniciado con el anterior Real Decreto-ley 4/2014, al permitir que las garantías reales dejen de ser en parte intocables. No obstante lo anterior, y con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 LC que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio (que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él) tuviese que ejecutar la garantía, hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

En definitiva, ha desaparecido  la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio en donde no se permitían quitas de más de un 50% ni esperas superiores a cinco años. Introduciéndose por ultimo la exigencia del 75% relativa a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, asimilándose así a la norma ya aprobada para acuerdos en sede preconcursal a través del RD-Ley 4/2014.

Centrándonos a continuación en las novedades producidas en sede de liquidación concursal, destacamos las siguientes:

Con relación a la transmisión de unidades productivas y como ya hemos anticipado, se ha introducido un nuevo artículo 146 bis LC que tiene como principal novedad el hecho de permitir la cesión al adquirente de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial, sin necesidad de consentimiento de la otra parte (problemática a la que ya nos referimos con anterioridad en “La cesión de contratos dentro de la venta de la unidad productiva en sede concursal”) y la cesión de licencias o autorizaciones administrativas si el adquirente continúa la actividad en las mismas instalaciones. Adquisición que se producirá sin deudas salvo aquellas que el legislador ha considerado merecedoras de especiales cautelas, como son las que se derivan de la Seguridad Social o con los trabajadores.  Es decir, el legislador quiere primar el interés de la Seguridad Social por encima de cualquier otro interés. Siendo este y a nuestro parecer una de las decisiones más discutibles de la reforma, toda vez que esta medida supondrá sin duda alguna un efecto desmotivador a la transmisión de unidades productivas como vía de solución, poniendo fin así a uno de los debates más intensos que ha existido recientemente en sede concursal y que ha generado jurisprudencia contradictoria en los últimos años. Señalar por último que este artículo 146 bis LC no solo es aplicable en fase de liquidación y de convenio, tal y como hemos expuesto, sino igualmente en la fase común.

Otra novedad la introduce el artículo 148 LC al regular en primer lugar previsiones adicionales respecto a la posibilidad de ceder bienes o derechos en pago o para pago de acreedores de sus créditos concursales a excepción de los acreedores públicos y en segundo lugar, al establecer una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones, con la finalidad, tal y como se manifiesta en la misma exposición de motivos, de agilizar la fase de liquidación.

El artículo 149 LC también resulta modificado, con el fin de establecer la posibilidad de que el juez puede acordar la realización de los bienes del concursado a través de enajenación directa y no sólo cuando la subasta quede desierta como hasta ahora venía sucediendo, sino también cuando a la vista del informe de la administración concursal se considere que la enajenación directa es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso.

Este mismo artículo ha sido igualmente modificado al establecer una serie de reglas relativas a la posible subsistencia de aquellas garantías reales a las que pudiesen estar afectos algunos bienes incluidos en la unidad productiva que se pretende traspasar.  Así pues, si se transmitiese sin subsistencia de la garantía, corresponderá al acreedor privilegiado la parte proporcional del precio obtenido en función del valor que represente el bien o derecho sobre el valor de la empresa o unidad productiva transmitida. Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. Por último, se establece de forma expresa el contenido que ha de tener la oferta de compra de la unidad productiva.

Debemos concluir señalando que entendemos y compartimos gran parte de las modificaciones reflejadas en el RD-Ley 11/2014 si bien es mucho más discutible la forma en la que nuestro legislador está enfrentándose a esta realidad, obviando lo que debería ser una reforma definitiva. No hace ni seis meses nos llegó el RD-Ley 4/2014 del que la presente reforma es su consecuencia. Actualmente se está tramitando en el Senado una nueva reforma de la LC en la que se incluirán nuevas modificaciones. Todo lo cual no hace sino dejar cierta sensación de inseguridad jurídica, lo que unido a aspectos tales como el privilegio injustificado del crédito público o la falta de una mayor reglamentación real y efectiva del concurso de persona física, tan necesario, hace que no podamos sino lamentar el hecho de que tan solo se está volviendo a poner un parche en nuestro sistema concursal.


Miguel Ángel Marquez, abogado senior del Departamento Mercantil de Ceca Magán Abogados

 

Dejar una respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.