Es habitual durante la negociación de los contratos civiles y mercantiles más complejos que exista una amplia variedad de manifestaciones, conversaciones, negociaciones, borradores y proyectos que no constituyen por si mismos ningún acto jurídico en sentido estricto.

Es mediante la oferta y aceptación del acuerdo contractual que se emite la voluntad de obligarse por cada una de las partes, y en consecuencia de ellas derivan una serie de derechos y obligaciones. Por el contrario, en los tratos preliminares no existe una intención de obligarse jurídicamente, sino que solo se pretende ir concretando resultados, expresando principios de acuerdo y exponiendo planes para acercar posturas.

El concepto de “tratos preliminares” se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes realizan con el fin de discutir y preparar un contrato, pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos.

Sin embargo, esto no quiere decir que dichos tratos previos carezcan de cualquier tipo de relevancia jurídica, pues la doctrina de la culpa “in contrahendo” hace responsable a quien en la fase de tratos preliminares ha llevado a cabo un comportamiento lesivo para el otro interviniente y contrario a la buena fe. Esta responsabilidad extracontractual penaliza la infracción de las reglas de diligencia debida y lealtad que exigen la buena fe en el período de negociación previo a la formalización del contrato.

No existe en la legislación española un precepto que, con carácter general, reconozca esta responsabilidad por la infracción de la buena fe en los tratos preliminares. Sin embargo, la jurisprudencia sí ha reconocido en múltiples ocasiones la existencia de esta “culpa in contrahendo” como parte de nuestro ordenamiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1998, por ejemplo, declara que se trata de una responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otra parte de la doctrina española prefiere llegar al mismo resultado a través de la teoría del abuso de derecho, pero tanto en uno como otro caso lleva ineludiblemente a la entrada en juego del artículo 1902 del Código Civil.

Para que la ruptura de los tratos preliminares sea calificada como una conducta antijurídica, que dé lugar a una responsabilidad extracontractual por “culpa in contrahendo”, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999) exige la concurrencia de los siguientes elementos:

  • La suposición de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato.
  • El carácter injustificado de la ruptura de los tratos.
  • La efectividad de un resultado dañoso para una de las partes.
  • La relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada.

El elemento clave, y que mayor dificultad entraña, es determinar qué debe entenderse como “causa justificada” de la ruptura de tratos preliminares. No existe una regla precisa, sino solo soluciones concretas en cada hipótesis, buscando la verificación práctica de los motivos para terminar los tratos previos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 señala que la ruptura de los tratos preliminares no requiere invocar la justa causa, pero “ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los arts. 7.1 y 1258 del Código Civil, a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos“.

Por lo tanto, solo una ruptura que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal será tenido en cuenta para fundar una indemnización por los daños que este comportamiento haya generado.

Finalmente, la doctrina jurídica sobre los tratos preliminares señala que cualquier posible obligación de indemnizar tiene un contenido absolutamente diferente a la originaria de cumplimiento. El daño no está, en consecuencia, predeterminado necesariamente por el valor de la prestación. Por el contrario, para que se genere la responsabilidad extracontractual es necesario además de constatar el incumplimiento de una obligación de la buena fe in contrahendo una demostración de los daños y perjuicios y la imputabilidad del deudor del incumplimiento.


Sobre el autor

  • David del Valle
  • Abogado área Mercantil
  • AGM Abogados

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