Por Javier Cavestany, socio de BDO Abogados y Asesores Tributarios.

La imperiosa necesidad de cualquier empresa de mantener sus estructuras de funcionamiento en continua adaptación a las circunstancias de toda índole, tanto internas –cambiantes intereses de los socios- como externas –agilidad de actuación y disposición-, que se cruzan en el camino de su devenir societario, choca a veces con el muro del rigor formal –y registral- que tanto la Ley de Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el propio Reglamento del Registro Mercantil establecen en aras de los principios de seguridad jurídica y publicidad.

Las mencionadas disposiciones normativas prevén los oportunos cauces para que la voluntad de la Sociedad, o la de sus propios socios, quede eficazmente manifestada y formalizada. Tanto los estatutos sociales, como la propia escritura de constitución -en cuanto a la voluntad de los socios fundadores- suponen marcos de regulación de la vida de la empresa, dentro de los cuales el principio de autonomía de voluntad puede ejercitarse sin más límites que los impuestos por la Ley, la moral o el orden público.

Ahora bien, los estatutos sociales constituyen un instrumento de materialización de voluntades que, para determinadas finalidades, no permite la agilidad y pormenorizada adecuación que las cada vez más difíciles circunstancias exigen a las empresas.

Por el contrario, los pactos extraestatutarios, posibilitan la más rápida formalización de todo tipo de acuerdos, obligando a quienes los suscribieron con la fuerza de la ley. Tales pactos hallan su carta de naturaleza en lo establecido en muy diversas disposiciones. A ellos se refieren, entre otras, las siguientes: artículo 42.1.c) del Código de Comercio, 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 112 y 116 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del mercado de valores, etc.

Y la jurisprudencia ha reconocido expresamente su validez y eficacia jurídica expresamente en sentencias como las de 27 de septiembre de 1.961, 10 de noviembre de 1.962, 28 de septiembre de 1.965, 26 de febrero de 1.991, 10 de febrero de 1.992, 18 de marzo de 2.002, 10 de diciembre de 2.008, entre otras.

No obstante la validez antes apuntada de este tipo de pactos, hay que destacar que, frente a la eficacia erga omnes que deriva de la publicidad de los estatutos debidamente aprobados e inscritos en el Registro Mercantil, los pactos extraestatutarios carecen de tal carácter vinculante frente a terceros o frente a la propia sociedad.

El incumplimiento de los pactos extraestatutarios ha sido frecuente origen de controversias, teniendo como resultado una nutrida jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Y en el marco de dicha jurisprudencia, cuestión capital ha sido delimitar, precisamente, el alcance de la eficacia de los pactos extraestatutarios. A este respecto cabe indicar que si bien dicha jurisprudencia presenta la coherencia propia de la rigurosa aplicación de la normativa legal a la que antes hicimos referencia, en algunos casos específicos quizá se ha dejado abierta la posibilidad de considerar que cabría llegar a atribuir a los pactos extraestatutarios una eficacia más amplia de la que como pacto meramente interno y privado debiera realmente tener.

Recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo, -entre ellas, de fecha 6 de marzo de 2009-, han venido una vez más a cerrar cualquier atisbo de eficacia de los pactos extraestatutarios fuera de la esfera meramente interna de las mismas partes que los suscribieron.

La cuestión planteada en la sentencia del pasado 6 de marzo, básicamente consistía en decidir sobre la eficacia que, frente a la sociedad, debiera atribuirse a un pacto extraestatutario formalizado por todos los socios y, consecuentemente, si el incumplimiento de dicho pacto puede llegar a constituir una legítima causa para llevar a efecto la anulación de los correspondientes acuerdos impugnados.

El Tribunal Supremo señala en dicha sentencia que “los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y en los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad”.

Partiendo de dicha premisa, el Tribunal de apelación, como cita la sentencia, ya declaraba que la infracción de un convenio o pacto extraestatutario como el que era objeto de controversia, no permitía invalidar “unos acuerdos sociales que habían respetado lo establecido literalmente en los estatutos por los que se regía la sociedad”. El Tribunal Supremo, en el mismo sentido, señala que, conforme a la normativa aplicable, el éxito de la acción de impugnación de los acuerdos del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada –situación de hecho en la demanda- requiere como premisa básica que tales acuerdos “sean contarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, intereses de la sociedad”.

Una aplicación literal del precepto antes citado tiene como consecuencia, tal como reconoce el Tribunal, que “la mera infracción de un convenio parasocial no baste, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social”.

Quedando limitada, de forma indubitada, la eficacia de los pactos extraestatutarios a la esfera meramente contractual, como mero vínculo privado recíproco de las partes que los suscriben, sin afectar en modo alguno a “los cauces específicamente previstos” por la Ley para regular la relación jurídica societaria, no cabe sino recomendar que el vínculo obligacional que tales pactos suponen sea expresamente reforzado, en el propio pacto, mediante la inclusión de determinadas garantías que, en forma explícita y contundente, prevean como consecuencia de un eventual incumplimiento, no sólo la reparación del daño que tal incumplimiento haya podido ocasionar a la parte cumplidora –indemnización de daños y perjuicios, ya prevista por el Código Civil en su artículo 1124-, sino también la automática obligación de pagar determinada cantidad económica en concepto de cláusula penal.

Existen muy distintas garantías que, conjunta o alternativamente, también podrían incluirse para la misma finalidad –ej: prenda sobre las acciones/participaciones de los contratantes, perdiendo su propiedad en caso de incumplimiento- En todo caso, como sucede en tantas otras esferas de la actividad mercantil, cuando el hipotético incumplimiento de una obligación válidamente contraída difícilmente va a conllevar consecuencias verdaderamente graves en el patrimonio del “incumplidor”, y el hecho del incumplimiento no permite impugnación alguna, resulta más que recomendable rodear aquella obligación de toda suerte de garantías y precauciones en el mismo momento de su constitución, mediante la inclusión de las estipulaciones oportunas en el correspondiente pacto o contrato.

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