Por Lucía Amores Caballero, letrada del Despacho Díez&Romeo Abogados de Madrid.

Cuando acaba de cumplirse el tercer aniversario de la quiebra del gigante financiero, está llegando a las Audiencias Provinciales el conocimiento de los litigios promovidos por los inversores españoles que demandaron a las entidades financieras patrias por las repercusiones que han sufrido en su patrimonio a raíz de la quiebra originaria de la crisis de los créditos subprime en todo el mundo. Se trata de la pugna entre la teoría de la responsabilidad por el contrato de asesoramiento financiero suscrito entre las partes, y la exoneración de responsabilidad de las entidades españolas, a las que, según han afirmado, les resultaba imposible en aquel momento conocer las desastrosas consecuencias que se generarían tras aquel lunes negro.

En 2009 y 2010 se iniciaron numerosos procedimientos a causa de los importantes perjuicios sufridos por la quiebra de Lehman Brothers en los inversores de todo el mundo. Nos ocuparemos de los españoles. Cuando invirtieron en los bonos emitidos por éste, se trataba de uno de los bancos más solventes y prósperos del mundo. Pocos podían haber predicho que una entidad calificada por las agencias de rating tan prestigiosas como Standard & Poor´s o Moody´s como altamente solvente podía pasar en pocas horas a la quiebra, a pesar de la acuciante situación que vivió semanas antes de la declaración de quiebra, y que muy pocos conocían a fondo.

En efecto, a día 12 de septiembre de 2008, viernes, la calificación para Lehman Brothers era AA+1. El día 15 de septiembre de 2008, lunes, pasó a SD, quiebra. El caso de la mayor bancarrota de la historia, valorada en 639.000 millones de dólares, continúa en los tribunales

La ingeniería financiera. Los bonos estructurados. Origen de los actuales pleitos.

A mediados de los ochenta se desarrollaron los productos financieros estructurados. En términos generales, se trata de bonos generalmente emitidos por entidades financieras distintas de la que entra en negociaciones con el cliente final, y cuya rentabilidad deriva de referenciarlos al comportamiento que productos financieros de otras entidades tendrán durante un tiempo pactado en Bolsa, ordinariamente a largo plazo. En nuestro caso, dichas entidades financieras que entran en negociaciones con el cliente final son prestigiosos representantes de la banca privada española (Banif, Bankinter…). Dependiendo de las fluctuaciones que se produzcan en los valores a los que se referencia el bono, se obtendrá una determinada rentabilidad, ninguna rentabilidad, e incluso puede darse el caso de producción de una pérdida patrimonial en el

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1 Las entidades de rating califican a los diferentes agentes interventores en los mercados financieros entre AA+ (altamente solvente) y SD, que significa quiebra o nada solvente.

 

inversor. Todas estas posibles fluctuaciones bursátiles están previstas en los contratos de adquisición de estos bonos.

Es decir, el emisor vincula los beneficios que el inversor obtendrá de su inversión al comportamiento en Bolsa de una tercera entidad financiera. En términos más sencillos, podría asemejarse a una suerte de “apuesta” entre la entidad financiera y el inversor final, sobre las fluctuaciones bursátiles de una entidad tercera que no participa en el contrato propiamente dicho.

Dependiendo de los resultados que esta tercera entidad obtenga en un plazo determinado (suele ser largo plazo), los beneficios serán mayores o menores, o incluso pueden derivarse pérdidas para el inversor. Este es el riesgo que los inversores asumen, a cambio de una potencial rentabilidad que puede llegar a ser realmente elevada.

El inversor medio.

En este punto, y para determinar la responsabilidad de las entidades financieras que captaron clientes para invertir en los bonos emitidos por Lehman Brothers, se ha llevado a los Tribunales la cuestión de la “culpa” de los propios inversores que acudieron a este tipo de productos para realizar sus inversiones. Es evidente el riesgo que entraña la ingeniería financiera, por lo que el perfil de inversor que apuesta por este tipo de producto no suele ser conservador. Se trata, en términos generales, de inversores con experiencia previa, y que conocen los riesgos (y los importantes beneficios que pueden llegar a alcanzar). Para la captación de inversores, las entidades intermedias realizaban estudios sobre el perfil de todos sus clientes, a fin de tratar de captar a aquellos con experiencia previa en este tipo de operaciones.

Esta ha sido una cuestión ampliamente debatida en estos procesos. Los clientes defendían una postura de error en el consentimiento, al desconocer los riesgos que este tipo de operaciones entrañaba, mientras que la banca ha defendido una información veraz de los mismos.

Además, se ha enfrentado la tesis del deber que las entidades financieras españolas (tales como Banif, Bankinter, etc.) tenían para con el cliente de informarle de la precaria situación que estaba viviendo Lehman Brothers horas antes de declararse en quiebra, en tanto expertas en la materia, y el deber de asumir un riesgo que (i) es subyacente al producto en el que estaban invirtiendo y (ii) del que habían sido informados todos ellos en el contrato de adquisición de valores suscrito entre las partes. A esto se puede añadir que el riesgo de quiebra de una entidad es un riesgo genérico y evidente, pero no sólo de este tipo de operaciones, sino de absolutamente todo el tráfico mercantil.

Tendencia actual de la jurisprudencia en la materia.

Comienzan a llegar a las Audiencias Provinciales los litigios iniciados entre el 2009 y el 2010 sobre la materia, en los cuales los inversores solicitan la nulidad del contrato y que las entidades financieras sean las que asuman el quebranto económico que supone formar parte del maremágnum de acreedores con que cuenta la malograda entidad americana. Téngase por ejemplo los fallos de la AP de Zaragoza de 31 de enero de 2011, SAP de Asturias de 19 de enero de 2011 y de la AP de Madrid de 5 de julio de 2011.

En ellos, se alega el “error en que el inversor incurrió” al suscribir los bonos estructurados, provocado por un mal asesoramiento de la entidad (Bankinter, por ejemplo), le presto en el momento de la contratación, al encontrarse en la creencia de que era la solvencia de la entidad intermediaria con la que contrataban, y no Lehman Brothers, quien garantizaba la operación.

Sin embargo, en el primer paso, la captación de clientes, se hace un estudio de una idea, que se traduce en un producto. Se anuncia el mismo y se buscan clientes y en último caso se elige el emisor, por lo que al tiempo de su difusión publicitaria ni siquiera se conoce el nombre de la entidad cuyos productos se van a adquirir.

Así, en este tipo de contratación, se realiza indicaciones tales como “AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN: EL CLIENTE MANIFIESTA QUE ES CONSCIENTE DE QUE EN CIERTAS CIRCUNSTANCIAS EL PRESENTE PRODUCTO NO GENERA BENEFICIOS SIEMPRE DEPENDIENDO DE LA FILIACIÓN DEL VALOR INICIAL Y FINAL DEL SUBYACENTE.

Pues bien, a pesar de ello, en Primera Instancia se han producido fallos en los cuales se declara, en efecto, la nulidad del contrato, o cual suponía a las entidades la asunción de las pérdidas soportadas por el inversor. No obstante, se ha observado que esta tendencia está cambiando en las Audiencias Provinciales, puesto que en el reciente fallo de 5 de julio de 2011, se ha estimado el Recurso de apelación interpuesto por Bankinter.

En realidad, en este tipo de contrato bancario, (i) se estudio el perfil de potencial inversor, en base a su experiencia previa, y (ii) es necesario que voluntariamente el inversor indique tanto si comprende los riesgos que entraña la operación, como si tiene experiencia previa en este tipo de operaciones.

Las entidades financieras estaban desde 2007, vinculadas por la normativa MIFID2, la cual obliga, grosso modo, a desplegar determinados protocolos de información a los consumidores-inversores. Ello hace que en términos generales, nos enfrentemos a inversores experimentados y con información del producto en el que invierten.

Dicho esto, en el contrato que se suscribió las entidades españolas nunca se situaron en posición de garante en dichas operaciones, que se respetaron los protocolos de información exigidos por la normativa europea (MIFID), y que el perfil de inversor que acude a este tipo de operaciones, buscando una rentabilidad muy por encima de la media, asumiendo unos riesgos también muy elevados, es el de un inversor informado y experimentado, han derivado en la absolución de las entidades financieras demandandas en esta segunda instancia. Sin embargo, debemos observar que existen otros fallos de signo contrario. La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha condenado al Deustche Bank a devolver a unos clientes la cantidad de 83.840,23 euros, más los intereses legales correspondientes, por las pérdidas ocasionas a raíz de la quiebra de Lehman Brothers.

En definitiva, habrá que esperar algún tiempo hasta que el Tribunal Supremo delimite de manera definitiva la naturaleza jurídica tanto de la obligación de cumplimiento de la normativa MIFID por parte de la Banca española, como el deber de asunción de riesgos por parte de quien invierte en productos derivados de la ingeniería financiera, que tantos beneficios puede llegar a generar. 2 Markets in Financial Instruments Directive

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2 Markets in Financial Instruments Directive

 

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