Por Alberto Segura y Javier Vázquez , Socio y Colaborador Dpto Propiedad Intelectual y Derecho del Deporte de Roca Junyent

La constante presencia mediática que en los últimos lustros están tendiendo todas las prácticas deportivas en nuestro país – minando la presencia casi monopolística de que antaño gozaba el fútbol -, y sobre todo la implantación de los controles antidopaje como consecuencia de la sofisticación de los productos dopantes y de la mayor concienciación sobre sus riesgos, han dado visibilidad a los arbitrajes deportivos, y especialmente al TAS (Tribunal Arbitral du Sport), generándose un debate sobre la idoneidad de esos tribunales arbitrales para garantizar la seguridad jurídica que es exigible en el enjuiciamiento de cualquier cuestión.

El deporte (sobre todo el de alta competición) se ha convertido en un negocio que mueve mucho dinero y genera enormes intereses, y el amateurismo que le era casi consustancial ha sido totalmente superado por una profesionalidad que hoy en día es absolutamente imprescindible para poder competir. Este paso al profesionalismo comportó la necesidad de dotar al deporte de una adecuada organización y de normas jurídicas propias, y surgieron cuestiones tales como el grado de equiparación o especialidad de la actividad deportiva respecto a otras actividades, y cuál debería ser la jurisdicción competente para velar por el cumplimiento de esa normativa (pues hasta que no apareció un cuerpo normativo específico para el deporte, éste tan sólo tenía “reglas de juego” que no planteaban cuestiones de jurisdicción).

Los agentes que dirigen y organizan la actividad deportiva (las federaciones) han desplegado incesantes esfuerzos para intentar construir y consolidar conceptos tales como “reglas puramente deportivas” y “especificidad deportiva”, para justificar una “excepción deportiva” respecto a los principios que informan y a que se deben las normas jurídicas del entorno a que éstas se aplican.

En nuestro ámbito comunitario europeo estas teorías de especialidad deportiva pretenden apoyar el argumento de que como el objetivo de una norma federativa es cumplir una función deportiva, queda fuera del ámbito de aplicación del Tratado de la Unión Europea y no procede que sobre la misma y su aplicación haya un control judicial de adecuación al derecho comunitario.

La excepción deportiva fue acogida durante bastante tiempo, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (actualmente Tribunal de Justicia de la Unión Europea) la había consagrado en diversas resoluciones, estableciendo que las disposiciones del Tratado CE sobre libre circulación de trabajadores (art. 45) y prestación libre de servicios (art. 56) no conciernen a las normas deportivas porque éstas se refieren a cuestiones que únicamente interesan al deporte y, como tales, son ajenas a la actividad económica. Este mismo criterio se había aplicado con referencia a la reglamentación antidopaje del Comité Olímpico Internacional (COI), al que se consideraba de naturaleza puramente deportiva (pues tiene como objetivo preservar la salud de los deportistas y que la competición deportiva no quede falseada) y fuera del campo de aplicación del Tratado CE, aún a pesar de que las sanciones de suspensión afectaban a las libertades económicas transnacionales de los deportistas.

Inmunidad judicial

Esta situación propició que las federaciones deportivas pudieran gozar de una cierta inmunidad judicial, que les permitía adoptar y aplicar reglas y normas sin un horizonte de la posible revisión de su adecuación o no a los principios jurídicos del ordenamiento comunitario. En el ámbito de la lucha antidopaje esta inmunidad les ha permitido ser ciertamente bastante efectivos en la detectación de infracciones y en la aplicación de las correspondientes sanciones, pero ello ha sido a costa de un alto grado de inseguridad jurídica para los deportistas, que los ha colocado como los únicos trabajadores comunitarios que se han visto privados de derechos reconocidos por el Tratado sin haber podido instar el enjuiciamiento de su situación en base a las normas y principios de éste.

La inmunidad de las federaciones tuvo su canto del cisne con el fallo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó el 18 de julio de 2006 en el caso Meca Medina, en el que establece con toda claridad el principio de sumisión de las federaciones deportivas europeas al derecho comunitario, con el argumento de que sus decisiones tienen consecuencias económicas y de afectación a las libertades establecidas en el tratado CE.

Pero aunque el fallo Meca Medina constituye ciertamente un punto de inflexión en cuanto a la aplicabilidad de la normativa comunitaria al ámbito deportivo, lo cierto es que la teoría de la “excepción deportiva” (y también – hay que reconocerlo – la conveniencia de una mayor celeridad en la resolución de los conflictos) llevó a las federaciones a imponer el arbitraje como jurisdicción donde dirimir las cuestiones relativas a la aplicación de las normas deportivas.

En nuestro ámbito comunitario nada se opone obviamente a que se convenga e incluso las federaciones impongan a los deportistas una sumisión a arbitraje, pues éste es un medio de resolución de conflictos comúnmente admitido y que en principio – si se cumple los requisitos de la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 – otorga suficientes garantías y seguridad jurídica.

En el derecho español la institución arbitral tiene gran trascendencia jurídica, ya que ha sido prevista en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales. Su naturaleza jurídica puede a priori, ser confundida con la del poder judicial del Estado, en la medida que produce unos efectos idénticos en relación al “efecto de  cosa juzgada”.

Sin embargo, hay que destacar que su naturaleza dista de la del poder judicial, fundamentalmente, por el hecho de que su legitimación no nace de los poderes del Estado otorgados por el ciudadano, sino de la libertad del individuo, derecho fundamental recogido en el art. 17 de nuestra Constitución. Así pues, es comprensible que aunque esta institución jurídica no esté expresamente prevista en nuestra Constitución, tenga reflejo en ella – no sólo en el art. 17, sino también el art. 9.2-, y sea totalmente compatible con la exclusividad jurisdiccional del poder judicial, prevista en el art. 117.3 de la misma, y con el de la tutela judicial efectiva del art. 24.1.

Para conjugar ambos mecanismos  – la función jurisdiccional y el arbitraje-, es preciso mencionar el hecho de que el arbitraje tiene ciertos límites, ya que se trata de una figura de derecho privado y debe responder a las necesidades de las partes en los ámbitos donde sea posible desarrollar su autonomía de la voluntad; no teniendo cabida cuando la materia en cuestión sea indisponible , tal como prevé el art. 2 de nuestra vigente Ley de arbitraje; y teniendo como límite la necesidad de someter al juez la “ejecución de lo juzgado” mediante arbitraje, por tratarse de una potestad monopolizada por el poder judicial.

Resumiendo, se trata de una institución por la cual las partes en uso de su libertad individual renuncian al derecho constitucional de acudir al juez del Estado en auxilio de la tutela judicial efectiva de sus pretensiones (art. 24.1 CE) en uso de su libertad fundamental. Dada la importancia de la renuncia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesaria una adecuada regulación de esta figura por parte de los Estados. A este efecto, es preciso garantizar los siguientes puntos:

  •  Que exista un libre sometimiento al arbitraje por las partes, con las cautelas legales que ello implique.
  •  Que el arbitraje sea tramitado procedimentalmente bajo el “paraguas” de las garantías de la igualdad de las partes, audiencia, contradicción y prueba.

Estas garantías están recogidas en el sistema normativo europeo, y así la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece en su art. 47 que “toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados, tiene derecho a la tutela judicial efectiva”, y su art. 49 establece los principios de legalidad y de proporcionalidad de las penas.

Nuestra Ley de Arbitraje vigente,la Ley60/2003, de 23 de diciembre, garantiza también sin resquicios esos principios. Se trata de una ley que se aplica tanto a los arbitrajes nacionales como internacionales, y que para cumplir mejor con dichas garantías, se ha inspirado enla Ley Modeloelaborada porla Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y ha traspuesto la regulación del Convenio de Nueva York de 1954 en relación al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

El papel del TAS

No obstante, en la línea antes apuntada de intentar mantener la teoría de la “excepción deportiva”, el camino que han seguido las federaciones y organismos deportivos de ámbito privado en Europa, ha sido el de remitir el arbitraje al TAS, abriéndose con tal decisión una brecha por donde puede escaparse el control de la normativa comunitaria para la resolución de los conflictos que se plantean en relación con la normativa antidopaje. Ello por diversas razones:

  1.  El TAS es un tribunal arbitral suizo, sometido a las leyes suizas y, por lo tanto, al margen de la normativa comunitaria; ello supone que una sumisión al TAS no va a permitir someter a esa normativa el laudo que éste dicte, pues un recurso contra el mismo será visto y resuelto por los tribunales suizos.

2.La configuración jurídica del TAS, en tanto que tribunal arbitral internacional, no recoge suficientemente los requisitos del Convenio de Nueva York de              1954, y de hecho vulnera las garantías exigibles a todo tribunal arbitral en derecho europeo. Veamos:

  •  La apelación al TAS puede ser presentada por organismos que no han participado en el procedimiento en “primera instancia” (art. 330 de su Reglamento); la resolución de una federación nacional que exculpa a un deportista (para poner un ejemplo recurrente) de un supuesto dopaje, adoptada en un expediente en el que tan sólo han sido parte federación y deportista, puede ser recurrida ante el TAS por la federación internacional y por la Agencia Mundial Antidopaje, que no han sido parte en el expediente sancionador
  •  El idioma del procedimiento ante el TAS puede diferir de la lengua utilizada en el procedimiento “en primera instancia”, ya que exige a las partes que utilicen la lengua inglesa o francesa, aún cuando no conozcan dicho idioma (art. 29 de su Reglamento).
  •  La elección de los árbitros no es libre, ya que el “Consejo Internacional del Deporte” (organismo del propio TAS) designa las persona elegibles por las partes (art. S13 de los Estatutos del TAS). Además, cuando existe pluralidad de partes demandadas, tienen que elegir de común acuerdo un árbitro (art. R41.1 Reglamento del TAS), lo que lleva a que federación y deportista (que han sido partes enfrentadas en el expediente de “primera instancia”), deban ponerse de acuerdo en la designación de un árbitro; ello, siendo de por si ya suficientemente llamativo, cobra todavía mayor importancia si pensamos que normalmente la federación nacional y la internacional o europea que está legitimada para recurrir la decisión de aquélla ante el TAS, tienen una vinculación casi orgánica, por lo que el nombramiento de los árbitros por este procedimiento es atentatorio contra el principio de igualdad de las partes.
  •  El presidente dela Cámara Arbitralde Apelación del TAS no es elegido por las partes, sino que viene impuesto, y además tiene la facultad de nombrar uno de los tres árbitros. (art. R27 y siguientes y R54 del Reglamento del TAS
  •  El reglamento de procedimiento del TAS puede ser modificado por este mismo tribunal, cuando un convenio arbitral sólo debe poder ser modificado por las partes firmantes de común acuerdo (art. S8 de los Estatutos del TAS)
  •  Los laudos arbitrales del TAS tienen consecuencias disciplinarias en el seno de la federación deportiva nacional o internacional de la que forma parte el deportista adherente, sin que se requiera “exequatur“ alguno por parte de las instancias judiciales para revestirlas de capacidad ejecutoria o para su ejecución en otro Estado (art. 346 RAS).

Lo ahora enumerado vulnera, al menos diversos preceptos de la Leyde Arbitraje española, tales como el 15,2 (Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad), el 9,2 (Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato), y el 9,6 (Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español).

 Pero no sólo vulnera el derecho español, sino también el europeo, en concreto el art. 6 de la Convención Europeade los Derechos del Hombre (CEDH) y el art. 47 de la Cartade los Derechos Fundamentales, tal como establecieron con claridad los tribunales belgas en el año 2009 en el caso “Wickmayer / Malisse”: El procedimiento judicial de apelación contra las decisiones pronunciadas en relación a deportistas de élite belgas por un órgano que no es puramente disciplinario está confiado a una instancia puramente de derecho privado, donde los deportistas de élite no son juzgados en su propia lengua, donde partes terceras pueden intervenir con el fin de requerir al nivel de la apelación penas más graves, y cuyas decisiones no pueden estar sometidas a un control por parte del juez belga, lo que parece no satisfacer las garantías de procedimiento previstas por el artículo 6 del CEDH.

También esos mismos tribunales, en el caso Charleroi” (año 2006) manifestaron que es evidente que la prohibición establecida por el segundo párrafo del artículo 51  (Estatutos de la FIFA) de recurrir a los tribunales ordinarios, sólo se aplica en la hipótesis bajo la cual un convenio de arbitraje en debida forma vendría a sustraer el litigio de estas jurisdicciones. Toda disposición que prescribiera una prohibición general para dirigirse a las jurisdicciones ordinarias sería en efecto contraria al Orden Público y, en consecuencia, debería ser aparatada por nuestro tribunal.

Consideramos, pues, que el TAS debería adaptarse para equipararse a un auténtico tribunal arbitral y, a la vez, que los mecanismos de las federaciones y organizaciones deportivas para enjuiciar los conflictos con sus deportistas deberían prever soluciones arbitrales que permitan la aplicación sin restricción alguna de los principios jurídicos europeos, de forma que los deportistas europeos que ejercen su profesión no tengan que seguir sufriendo las disfunciones de la teoría de “excepción deportiva” y puedan ser tratados como cualquier otro trabajador y ciudadano de la Unión, con derecho a solicitar la revisión jurisdiccional ante tribunales que apliquen el derecho europeo y que garanticen la seguridad jurídica a que todo ciudadano europeo tiene derecho.

 

 

 

 

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