Gabriela BoldóPor Gabriela Boldó, juez sustituta de Barcelona

El art 325.1 del CP regula el delito contra el medio ambiente, y entre las conductas que sanciona está la emisión indebida de ruidos con riesgo grave para la salud de las personas.

El tipo penal contiene una norma parcialmente en blanco, con una remisión accesoria de derecho, puesto que se remite a las disposiciones normativas o reglamentarias, y, para que se dé la acción típica hay que vulnerar dicha normativa. Esta normativa administrativa será a su vez el fundamento del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, que llevará aparejada la imposición de sanciones administrativas, que posiblemente irán configurando el supuesto de hecho del que deberá partirse para valorar si la conducta es la prevista en el tipo penal analizado, y, a partir de qué momento se inicia el iter criminis con la consiguiente consumación del delito.

La sentencia más reciente del TS que analiza los requisitos del tipo es la sentencia del TS 379/2013; en ella, con remisión a la sentencia del mismo tribunal de 81/2008 de 13 de febrero, establece que para que concurran los requisitos del tipo es necesario:
1º) En primer lugar, un requisito de naturaleza objetiva, una conducta, que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto, realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados.

2º) En segundo lugar, un elemento normativo, la infracción de una norma extrapenal, igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3º) Y, en tercer lugar, un resultado que consiste en la creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido. (STS 481/2008, de 30 de diciembre).
El bien jurídico protegido en este delito es la protección del medio ambiente que el Código penal describe como “equilibrio de los sistemas naturales” y que ha pasado a formar parte del acervo de valores comúnmente aceptados por nuestra sociedad, recogido en el art. 45 de la CE, en la que se le reconoce un triple frente de protección: el civil, el penal y el administrativo.

Cuando la acción consiste en realizar determinados ruidos, dicha actitud pone en peligro, además del medio ambiente, la salud de las personas, como ha destacado el Tribunal Constitucional, en la sentencia 119/2001 de 26 de mayo, y, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 16 de noviembre de 2004, núm. 20048, Caso Moreno Gómez contra España.

Para que podamos hablar de la concurrencia del tipo penal en cuestión deberá haber ruido reiterado que exceda del permitido por las normas administrativas y que a su vez cause daños a la salud de las personas, extremos todos ellos que deberán acreditarse.

El supuesto de hecho del tipo penal parte necesariamente de un presupuesto habilitante, en que interviene la Administración local, como es la concesión de una licencia administrativa para llevar a cabo la explotación del negocio. La obtención de dicha licencia se ha podido obtener a través del traspaso del local, o bien, la propia administración la ha concedido para que el sujeto activo pueda llevar a cabo la explotación del negocio. De lo que cabe inferir que la administración cuando ha concedido la licencia ha comprobado que el local cumplía con la normativa administrativa y el sujeto activo ha explotado su negocio confiando en la administración.

El titular de la licencia es conocedor de que su explotación es nociva para los vecinos cuando tiene conocimiento de que el ruido que genera la explotación del local supera el previsto en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente frente a Ruidos y Vibraciones, y, eso sólo tendrá lugar a partir de la comprobación que de ello haya hecho la autoridad administrativa, y, por lo tanto a partir del oportuno acto administrativo, por lo que la actuación de la policía administrativa es determinante y fundamental para poder atribuir al sujeto activo el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.

Si la autorización es nula habría que analizarse la posibilidad de la responsabilidad de los funcionarios a título de cooperadores necesario, pero en todo caso, ante el otorgamiento de una licencia administrativa que genera ruidos existe la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que la responsabilidad de ésta es objetiva, y el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares entiende que: “es preciso acreditar unas inmisiones sonoras relevantes y reiteradas, unido a la ineficacia de la Administración contra la que se demanda. Aunque en realidad, esta ineficacia ya se desprende de la simple existencia de aquellas molestias”. De lo que cabe deducir que siempre que exista un daño producido por contaminación acústica emitida por terceros titulares de una actividad clasificada, va a existir responsabilidad patrimonial administrativa.

Normalmente ante dichas situaciones, la policía administrativa no precinta el local, sino que concede un plazo legal al titular de la licencia para que realice las obras oportunas, que indican los técnicos municipales, para adaptar el local, es decir, para insonorizarlo debidamente. Momento en que se genera una situación de tolerancia por parte de la administración tolerancia que induce a error al sujeto activo. Cuando el sujeto activo realiza dichas obras en los términos que le han manifestado los técnicos y pese a ello los decibelios superan los permitidos en las ordenanzas municipales, considero que no se le puede atribuir al sujeto activo la responsabilidad penal por la emisión de dichos ruidos, porqué la administración le ha permitido seguir realizando su actividad, sujetándola a la realización de unas mejoras que le han indicado los técnicos municipales para solucionar el problema. Los funcionarios municipales actúan como garantes en el sentido de controlan una fuente de peligro y es en base a ese control que marcan los presupuestos habilitantes para el desarrollo de la función, y, son los encargados de su control mediante la oportuna medición de decibelios, en su calidad de garantes del riesgo.

En el momento en que pese a haber realizado las mejoras indicadas el ruido que genera su establecimiento supera los decibelios permitidos, si el sujeto activo voluntariamente cesa en su actividad o si los policías locales precintan el local, todavía no ha iniciado el iter criminis, puesto que es a partir de ese momento que surge el deber del ciudadano de actuar y la capacidad de acción y el delito se consumará cuando ya no es posible cumplir con el deber, es decir cuando omite hacer aquello que debe hacer para dejar de molestar a los vecinos por el ruido que genera su local; hasta ese momento estaremos todavía en la vía administrativa, puesto que a partir del conocimiento de que su conducta perjudicaba a terceros el propio imputado realizó conductas para atenuar dicho perjuicio, pensando que con su comportamiento ya se estaba ajustando al derecho, porqué era el que le indicaba la administración. El imputado desconoce que dicha conducta esta penalmente sancionada si bien conoce la sanción administrativa, motivo por el cual no cabe hablar de error de tipo porqué el sujeto activo sabe que su conducta era antijurídica sin tener claro la relevancia penal de la misma, por lo que hay error de prohibición.

Sólo se podrá hablar de acción tipificada en el art 325.1 del CP a partir del momento del precinto si el sujeto activo, en lugar de cesar en su actividad, persiste en ella.

Cuando el ayuntamiento no le precintó el local ni adoptó ninguna medida para que no pudiera realizar la conducta, el sujeto activo actúo convencido, erróneamente, que podía seguir llevando a cabo la conducta y que sólo debía hacer pequeñas reparaciones. Por lo que todo el tiempo en que estuvo generando ruidos más allá de lo permitido no pueden considerarse como los ruidos reiterados que tipificada el art 325.1 sino que se deberá valorar la situación de hecho a partir del precinto del local, porqué durante el lapso de tiempo comprendido desde la licencia hasta el precinto del local el sujeto activo creía que podía desarrollar su explotación, y, el error que padece es invencible porqué proviene de los actos que realiza la propia administración, con sometimiento pleno al art 103 de la CE.

En cuanto a la actuación y responsabilidad de la administración cabe plantearse si los funcionarios han tenido algún tipo de responsabilidad penal desde que se concedió la licencia hasta el momento actual, en su función de garante y la posible comisión del delito por omisión impropia, así como revisar el principio de non bis in idem, en cuanto a la identidad en el fundamento y la duplicidad de sanciones administrativas y penales.

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