Por Jaime de la Lastra

El pasado 3 de abril de 2009 se ha promulgó la ley 3/2009 de 3 de abril (la “Ley”) a través de la cual se introducen modificaciones significativas en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en lo que a derecho societario se refiere. Se trata, como indica su título, de una serie de modificaciones estructurales que afectan tal y como establece el artículo 2 de la misma, “a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.”

Bajo este ámbito de aplicación, resulta indudable destacar el impacto que las modificaciones estructurales tendrán en aquellos agentes que trabajan en el mercado inmobiliario español, los cuales, por su condición de mercantiles deberán tener muy en cuenta las novedades, modificaciones y derogaciones que introduce la presente Ley. Asimismo, y como veremos más adelante al entrar a analizar el contenido de la Ley, se hace especial hincapié en lo que a transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo se refiere, y dada la actual situación de la economía española, son operaciones que cada vez cobran mayor relevancia en la actualidad teniendo en cuenta las evidentes necesidades de restructuración que demandan la mayoría de los sectores, con especial relevancia en el sector inmobiliario.

La presente Ley surge fruto de garantizar la efectividad del mercado interior de la Unión Europea, y por ello incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2005/56 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, así como la Directiva 2007/63 que modifica las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE en lo que al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión y escisión de sociedades anónimas se refiere.

En cuanto a las fusiones transfronterizas, es importante destacar en primer lugar que la Ley no limita estas operaciones al ámbito comunitario, sino que contempla expresamente las fusiones de sociedades españoles con sociedades extracomunitarias, las cuales se regirán por las respectivas leyes personales. Asimismo, se regula por primera vez en nuestro ordenamiento el traslado del domicilio de sociedades españolas al extranjero y el traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros estados, lo cual pone de manifiesto la indudable voluntad del legislador para facilitar la movilidad societaria y la proyección internacional que se intenta otorgar a esta Ley.

En cuanto a las modificaciones estructurales, como breve introducción hay que señalar que la importancia de la Ley se manifiesta en la unificación y en la ampliación del régimen jurídico de las denominadas “modificaciones estructurales”, entendiendo como tales aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad.

La unificación a la que hacíamos referencia en el párrafo anterior, hace referencia a la amplia concepción del régimen de transformaciones que contiene la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ha terminado por imponerse sobre la mucho más restrictiva regulación que contiene la Ley de Sociedades Anónimas al respecto, extendiéndose así sensiblemente el perímetro de las transformaciones posibles al impulso de las necesidades de la realidad. A modo de ejemplo, la nueva Ley introduce en su regulación que una sociedad transmita en bloque todo su patrimonio a otra u otras por sucesión universal a cambio de una contraprestación que no podrán consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario.

En materia de fusión destacan la regulación de la absorción de una sociedad íntegramente participada, la de una sociedad participada al noventa por ciento y también la de aquella operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque el patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquella. En materia de escisión destaca fundamentalmente el ingreso en el Derecho sustantivo de sociedades mercantiles de la figura de la segregación junto con las ya reguladas operaciones de escisión total y parcial.

En definitiva, y en lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere, esta Ley constituye una solución transitoria a la espera de que se refundan y armonicen en su totalidad las distintas leyes que en estos momentos regulan nuestro Derecho de Sociedades. Es por ello que se ha optado por una Ley nueva en lugar de incluir la materia en el Código de Comercio o en el texto Refundido de la Ley de Anónimas, a la espera de que llegue el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación de derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario que suponga la derogación del Título correspondiente a las Sociedades Mercantiles del viejo Código de Comercio de 1885.

Por último, y antes de entrar en detalle a analizar las novedades, el legislador español ha aprovechado la ocasión para introducir alguna norma concreta como el principio de igualdad de trato, hasta ahora considerado un principio implícito, y flexibilizar notablemente el régimen de autocartera y de asistencia financiera.

La Ley está dividida en cinco títulos que recogen las siguientes materias: Titulo I: de la Transformación; Titulo II: de la Fusión; Titulo III: de la Escisión; Titulo IV: de la Cesión global de activo y pasivo; y Titulo V: del Traslado Internacional del Domicilio Social. También incluye una Disposición Derogatoria, en la que elimina un considerable número de artículos de la Ley de Sociedades Anónimas, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de la Ley 21/1991 de Agrupaciones de Interés Económico. Además incluye un importante número de modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en su Disposición Final Primera y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la Disposición Final Segunda. Por último dedica la Disposición Final Tercera a modificar otros artículos de la Ley 31/2006 sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

Siguiendo el orden de la Ley, en el Titulo I, en lo que a transformación se refiere, las novedades más significativas son las que exponemos a continuación. En primer lugar el artículo 4 de la ley recoge una enumeración de “Supuestos de Posible Transformación” que intenta abarcar los supuestos de transformación posibles en Derecho Español, siendo la novedad dicha enumeración. Asimismo, se reducen el número de anuncios en los que se debe publicar el acuerdo de transformación, pasando a solo dos (uno en prensa y otro en el BORME), circunstancia que también ocurre en materia de fusiones. Por último es destacable la regulación que se hace al “Socio Industrial” en el caso de transformación de una sociedad civil en mercantil que tuviera socios de estas características.

En cuanto al Título II, uno de los que más novedades introduce de esta Ley, relativo a la fusión, debemos destacar que el legislador ha apostado de manera significativa por simplificar este tipo de operaciones aunque ha dejado abierta la puerta a la interpretación sobre todo en lo que se refiere a asistencia financiera y a los acuerdos unánimes de fusión en sociedades limitadas. En primer lugar, en un intento de liberalizar las operaciones en las que haya una fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento del adquiriente (supuesto típico de asistencia financiera), establece una serie de requisitos para llevarlo a cabo tal como un informe de administradores y un informe de experto independiente, pronunciándose ambos sobre si hay o no asistencia financiera, y en el caso de que la hubiera, no se permitirá la operación.

En relación con las fusiones en las que las sociedades participantes o la sociedad resultante no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo hubiera sido adoptado en Junta por unanimidad, se ha simplificado tanto el procedimiento hasta el punto de que tal y como dice la norma, “no serán aplicables las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión de las Secciones segunda y tercera del Capitulo de la nueva Ley que regula las fusiones”. En definitiva, hay una libertad formal mucho más amplia que en la actual legislación pero la puerta está abierta a la interpretación y a buen seguro pronto surgirán las discrepancias en cuanto al sentido de la norma.

Otra de las grandes novedades es la introducción de tres tipos nuevos de fusiones, catalogadas como fusiones especiales. En primer lugar la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, supuesto en el que la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales. Se eliminan en este caso una serie de requisitos tal como el informe de experto independiente y el informe de administradores, salvo que se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.

En segundo lugar, se define la fusión por absorción de sociedad participada al noventa por ciento o más pero no de la totalidad del capital de la sociedad. En este tipo de casos no serán necesarios los informes de administradores y de expertos independientes sobre el proyecto de fusión, siempre que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a mes a contar desde la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil.

Finalmente, se contempla como operación asimilada a la fusión aquella mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquella.

En cuanto a las escisiones, comprendidas en el Titulo III la principal novedad es que se contempla además de las ya existentes escisiones totales y parciales, es la segregación como modalidad de escisión. Se entenderá con tal el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

El Título IV, como señalamos anteriormente se dedica a regular las cesiones globales de activo y pasivo, permitiendo que una sociedad inscrita pueda transmitir todo su patrimonio por sucesión universal a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. Asimismo, y como en caso de la fusión se permite que una sociedad en liquidación pueda ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

Por último, el Titulo V introduce una de las grandes novedades de esta Ley, como es el caso del traslado tanto del domicilio de una sociedad española al extranjero, como el de una sociedad extranjera a territorio español. De esta manera ambos traslados se regirán por lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España y en este título, sin perjuicio de lo establecido para la Sociedad Anónima Europea.

El traslado al extranjero del domicilio de una sociedad inscrita constituida conforme a ley española, solo podrá realizarse si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, no permitiéndose en este caso el traslado del domicilio de sociedades en liquidación. El traslado a territorio español del domicilio social de una sociedad constituida conforme a la ley de otro estado parte del Espacio Económico Europeo no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad. Para aquellos casos en los que el traslado de domicilio provenga de un estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo, se deberán justificar con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el Derecho español. En este punto se observa de nuevo el papel que adquiere el experto en esta nueva Ley.

Finalmente y como breve repaso a la normativa derogada por esta ley, dentro de la Ley de Sociedades Anónimas se deroga el apartado segundo del artículo 149, relativo al cambio de domicilio; el Capitulo VIII (artículos 223 a 259) relativo a la transformación, fusión y escisión; el número 6º del apartado primero del artículo 260 relativo a las causas de disolución; y por último el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera relativo a el limite de adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante.

Dentro de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se deroga el Capitulo VIII (artículos 87 a 94), relativo a la transformación, fusión y escisión; el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 111 relativo a la retribución de los nuevos liquidadores; el artículo 117 relativo a la cesión global del activo y del pasivo; y el artículo 143 relativo a la transformación de la sociedad Nueva Empresa.

La última de las normas que sufre modificaciones es la Ley 12/1991 de Agrupaciones de Interés Económico que ve derogados sus artículos 19 y 20 relativos a la transformación y fusión, respectivamente de este tipo de entidades.

La presente Ley entrará en vigor el próximo 4 de julio, salvo las disposiciones del Capitulo II del Título II sobre las fusiones transfronterizas intracomunitarias que entraron en vigor el pasado 5 de abril.

Son muchos los artículos modificados tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley 31/2006 sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas y la Ley 13/1989 de Cooperativas de crédito pero todos ellos en el sentido descrito con anterioridad y como desarrollo de esta nueva Ley, cuyos objetivos están delimitados y muy marcados: apostar por la dinamización y la movilidad de las sociedades y unificar criterios en materia de transformaciones, fusiones y escisiones tanto a nivel comunitario como nacional. El tiempo nos dirá si se trata de medidas eficaces que dinamizarán el derecho societario y abren la puerta a la unificación total de criterios en una futura codificación de este derecho.

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