Por José María Viñals, socio y José Luis Iriarte, of counsel de Lupicinio Abogados

En los últimos meses se han sucedido las noticias referentes a conocidas empresas españolas (Repsol, Iberdrola, etc.) que han sido objeto de medidas confiscatorias mediante las cuales algunos Estados extranjeros (Argentina, Bolivia, Argelia, etc.) en los que habían realizado inversiones han procedido a expropiárselas o nacionalizárselas. Esta realidad, que no es nueva pues problemas de esta índole se han producido desde hace muchos años, nos obliga a reparar en un punto muy importante, que es que una empresa española cuando pretende realizar una inversión en el extranjero, entre otros muchos factores, debe estar muy atenta a analizar el régimen de protección legal que su inversión va a tener en el país potencialmente receptor.

En efecto, cuando se invierte fuera de nuestras fronteras se asume un cierto nivel del llamado “riesgo político”, cuya manifestación más frecuente se encuentra en los actos públicos imperativos sobre los derechos reales de los particulares. Dicho de otra manera, se afronta el peligro de que las autoridades del Estado receptor confisquen, nacionalicen o expropien la inversión de manera discriminatoria e injustificada y sin proceder a pagar una adecuada compensación. Además, actualmente los actos confiscatorios frecuentemente consisten en medidas de “expropiación indirecta”, es decir, en mecanismos aparentemente no expropiatorios (imposición de determinadas tasas, alteración de las tarifas, etc.) pero que discriminan negativamente a la inversión extranjera.

Indudablemente el grado de “riesgo político” es muy distinto dependiendo del país al que vaya dirigida la inversión. Hay Estados que por su estabilidad política, el contenido de su legislación, el comportamiento continuado de sus autoridades, la coherencia de su administración y de sus tribunales, etc. garantizan un marco seguro y estable al inversor extranjero, el cual, no obstante, debe ponderar dichos elementos antes de actuar.

Pero en todo caso, y más cuando pretende invertir en un país en el que el “riesgo político” es alto, el inversor debe conocer detalladamente de que protección jurídica puede gozar, especialmente de la que eventualmente le brindan los convenios internacionales. En este sentido, las empresas españolas pueden encontrar amparo en diversas disposiciones.

En primer lugar en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) firmados por España. Se trata de Acuerdos bilaterales que vinculan a nuestro país con más de setenta Estados. Su contenido es en líneas generales muy coincidente. Son Convenios relativamente breves, que tratan de estimular el flujo recíproco de inversiones garantizando un importante nivel de protección para las misma, pero que no excluyen la aplicación de condiciones más favorables que se puedan derivar de otros Acuerdos internacionales o de normas nacionales o de contratos específicos. Habitualmente incluyen la cláusula de la nación más favorecida, establecen que las expropiaciones y nacionalizaciones deberán estar justificadas por razones de utilidad pública, nunca serán discriminatorias y recibirán una indemnización adecuada y articulan los mecanismos para resolver las diferencias que puedan surgir entre los dos Estados signatarios.

Los APPRIs regulan detalladamente la solución de controversias entre el Estado receptor de la inversión y los inversores nacionales de la otra Parte. Con algunas diferencias en los distintos textos, se suele comenzar imponiendo un plazo para desarrollar negociaciones, pasado dicho periodo frecuentemente hay que acudir a los Tribunales estatales y si en un tiempo determinado estos no llegan a una solución se abre la posibilidad de acudir a arbitraje, que podrá ser, según los casos, el previsto en el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, al que luego nos referiremos, o un arbitraje ad hoc o uno sustanciado de acuerdo con las reglas CCI o UNCITRAL.

Por otra parte, un instrumento fundamental para la protección del inversor español en el extranjero es el Convenio de Washington, de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Es un Convenio que ha tenido una gran aceptación pues ha sido ratificado por más de 140 Estados, entre ellos España. Se circunscribe al importantísimo problema de la resolución de controversias cuando el inversor ve perjudicados sus intereses por una acción de un ente público extranjero. El Convenio puso en marcha el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y, además de regular su organización y funcionamiento, articula un procedimiento para la resolución de las citadas controversias en el que se abre la posibilidad de acudir a la conciliación y en todo caso al arbitraje, el llamado arbitraje CIADI, de acuerdo con lo previsto en el texto convencional.

Por último, hay que recordar que en ámbitos concretos existen disposiciones específicas sobre protección de inversiones; así en el sector energético nos encontramos con el Tratado sobre la Carta de la Energía, firmado en Lisboa el 17 de diciembre de 1994, que entre otros aspectos aborda esta cuestión y en su artículo 26 regula la solución de controversias derivadas de inversiones en el campo de la energía.

Este rápido recorrido nos permite apreciar que estamos ante una normativa amplia, variada y compleja, pero a la que se debe estar muy atentos cuando se proyecta invertir en el extranjero.

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