Por Maria Eugenia Guzmán, socia área laboral de DAC Beachcroft LLP

Una reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina, de 6 de octubre de 2011, viene a proporcionar cierta mayor seguridad jurídica en el ámbito del uso de las herramientas tecnológicas por parte de los trabajadores en el ámbito de la empresa y la licitud de las investigaciones al respecto por parte de la misma. Es la primera sentencia además que confirma la procedencia de un despido de quien ha utilizado de forma abusiva e inadecuada el ordenador con el que realizaba su trabajo, confirmando como válida la prueba aportada por la empresa consistente en las pruebas informáticas de dicho mal uso.

Dicha sentencia, dictada en el recurso nº 4053/2010 en autos de despido, es la primera de esta Sala en que se resuelve un supuesto en que, habiendo prohibido expresa y taxativamente la empresa la utilización de sus recursos tecnológicos para actividades ajenas a la laboral, la trabajadora ignora dicha prohibición y fruto de la investigación por parte de la empresa, es despedida. La sentencia considera lícito el control efectuado y que el mismo no ha violado el derecho fundamental a la intimidad de la trabajadora pese a que (y esto es en mi opinión lo más relevante) la investigación implicó que la empresa accedió a contenidos propios del ámbito privado de la trabajadora.

En relación a esta materia, la mencionada Sala sólo había resuelto en unificación de doctrina hasta la fecha en otras dos sentencias de despido (de 26 de septiembre de 2007 y de 8 de marzo de 2011) que, a la hora de evaluar si el empresario estaba incurriendo en violación del derecho fundamental a la intimidad, no debía exigirse al mismo haber actuado conforme a las exigencias marcadas por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores sino de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del mismo cuerpo legal.

El art. 18 –titulado “Inviolabilidad de la persona del trabajador”- establece que el empresario podrá realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos personales si se dan unas circunstancias y se cumplen unos requisitos muy exigentes (debe existir riesgo para el patrimonio empresarial, la inspección debe ser en horas de trabajo y estar presente un representante de los trabajadores…). Por su parte, el art. 20 –bajo la rúbrica “Dirección y control de la actividad laboral”, prevé en su apartado 3 básicamente que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control. En uno y otro supuesto deben obviamente respetarse los derechos fundamentales a la intimidad y demás.

El razonamiento jurídico explicaba que las nuevas tecnologías son herramientas de trabajo y no efectos personales del empleado, y por ello se encuentran bajo el ámbito controlable por la empresa sin ser equiparables a efectos personales del empleado (“el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.”)

Otro pronunciamiento clave de ambas sentencias (si bien el propio Tribunal lo califica en la sentencia de 6 de octubre de mero “obiter dicta”) establecía que, atendiendo a la exigencia de buena fe contractual, la empresa sólo puede controlar el uso del ordenador y demás herramientas tecnológicas si con carácter previo ha comunicado a los trabajadores (1) unas normas concretas de uso, con prohibiciones totales o parciales de uso privado, (2) advirtiéndoles además de su intención de controlar y de los medios de control que adoptará para las oportunas comprobaciones que en su caso realice.

Despidos improcedentes

En sendos supuestos tratados los despidos de los trabajadores fueron considerados improcedentes pues, al no haber comunicado la empresa reglas de uso de las tecnologías a los empleados, se generó una expectativa de privacidad en los empleados al usar los ordenadores, que supuso que las empresas vulneraron el derecho fundamental a la intimidad al investigar.

La nueva sentencia de 6 de octubre, pese a que conlleva la procedencia del despido de una trabajadora que utilizó abusivamente el ordenador de trabajo para su beneficio particular, no se aparta de la doctrina previa, sino que aplica la misma a un supuesto de hecho diferente. En este caso concreto sí hay instrucciones previas de la empresa prohibiendo de forma absoluta el uso privado del ordenador de empresa y por ello la empresa puede lícitamente ejercer el control. La aportación más relevante de la reciente sentencia reside en que despeja una de las incógnitas que quedaban sin resolver por las sentencias anteriores ¿es dicho control lícito aun cuando del mismo resulta que la empresa tiene acceso a material perteneciente al ámbito de la intimidad e incluso del secreto de comunicaciones del trabajador?

La duda ha quedado despejada en parte: en aquellos supuestos en que las instrucciones de uso comunicadas a la plantilla prohíban taxativamente la utilización de los medios tecnológicos para actividades ajenas al trabajo, el empleador podrá controlar aun si de ello resulta su acceso a cuestiones de carácter estrictamente privado, pues habrá erradicado la expectativa de intimidad y secreto del trabajador. Las palabras exactas son: “si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”.
Uso privado abusivo o ilícito

Aún queda sin embargo por solventar qué ocurre en aquellos casos en que la empresa no prohíbe tajantemente el uso privado del ordenador y demás instrumentos, sino que lo que prohíbe es un uso privado abusivo o ilícito. Hay que tener en cuenta que este tipo de situación es mucho más realista. Por estricta que sea una empresa, no es natural prohibir a sus empleados usos sociales inocuos como realizar una transferencia bancaria por Internet desde el trabajo, contestar algún que otro correo electrónico de la familia o amigos o dedicar 5 minutos a leer la prensa on-line. La propia sentencia del Supremo de 26 de septiembre de 2007 reconoce “las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador”. De hecho, aun las empresas con políticas escritas de prohibición absolutas del uso privado es habitual tolerar este tipo de usos sociales moderados, por lo que en la práctica, están admitiendo un espacio por pequeño que sea de privacidad.

¿Supone la generación de este pequeño espacio derivado de una prohibición sólo relativa de uso privado que, si de la investigación que realice la empresa resulta la obtención de material perteneciente a la intimidad del trabajador o amparada por el secreto de comunicaciones, la empresa habrá violado dichos derechos fundamentales del trabajador investigado? De momento, sólo podemos elucubrar al respecto.

Por una parte, la lectura de la sentencia del pasado 6 de octubre parece que pudiera apuntar (“a sensu contrario”) a que si la prohibición es sólo relativa la empresa no puede lícitamente acceder a material privado al investigar. Por el contrario, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 parecía no descartar un control lícito en tal circunstancia (tras aludir a que las prohibiciones pueden ser absolutas o relativas, añade que si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad», por lo que parece que tal afirmación aplica también a los supuestos de prohibición parcial.

Hasta que, más allá de ambiguos “obiter dicta” la Sala de lo Social despeje este dilema, las empresas que toleren cierto uso privado seguirán asumiendo riesgos cuando investiguen a sus empleados. Al fin y al cabo, cuando deciden investigar, desconocen si el material al que van a tener acceso es más o menos delicado.

Riesgos para la empresa

Debemos incidir además en la magnitud de los riesgos para la empresa conexos con el control y sus múltiples derivadas, de las que apuntamos las más relevantes:

a) Improcedencia del despido u otra sanción al trabajador investigado por ser nulos los medios de prueba empleados por la empresa (al haber violado la misma en su obtención derechos fundamentales).
b) Pago de daños y perjuicios al trabajador por dicha violación de sus derechos fundamentales.
c) Acta de la Inspección de Trabajo por dichas violaciones.
d) Sanciones de la Agencia de Protección de Datos (y es conocido el exorbitante alcance pecuniario de las mismas) si la empresa no cumplió en su política de usos y en todo el proceso de investigación todas las complicadas exigencias de la normativa de protección de datos (recordemos que en el ámbito de las nuevas tecnologías dentro de la empresa hay variados datos de carácter personal en juego).
e) Por último, la implicación que entendemos más grave: la posibilidad de que se suscite por parte del trabajador que ha sido víctima de un delito contra la intimidad y el secreto de comunicaciones.

Precisamente, en los hechos de la sentencia objeto de comentario consta que la trabajadora despedida planteó denuncia a la Agencia de Protección de Datos y querella en la jurisdicción penal. Así pues, aunque las empresas demandadas hayan obtenido el 6 de octubre una sentencia favorable del Supremo frente a una trabajadora que de forma acreditada dedicaba bastante tiempo de trabajo a cuestiones por completo ajenas a los intereses empresariales y que incluso entraban en colisión con los mismos, siguen atravesando una situación de llamativa incertidumbre.

5 Comentarios

  1. Enhorabuena, muy interesante y actual artículo. Dado que la web ofrece la posibilidad de descargarlo en formato PDF, me lo guardo para futuras consultas (personales) de la STS. Creo que es bastante esclarecedor y de gran utilidad.
    Eso sí, me gustaría aprovechar la ocasión para comentarte que en la búsqueda de este artículo desde mi ordenador de casa (primero lo ví en mi teléfono, vía twitter) me he encontrado con un blog que recoge tu artículo de forma literal sin, ni siquiera, citar tu autoría en ningún momento. Aquí te dejo el link para que eches un vistazo a ese blog y valores la situación pero considero que cuando se publica en la red un artículo de otros (en este caso, tuyo), cuando menos, se debería citar la autoría del mismo. Incluso, para mí lo lógico es pedir también permiso al autor. Este es el enlace: http://sts-a-prosegur-marbella.blogspot.com/2012/01/el-supremo-admite-que-la-empresa.html

    Un saludo y gracias por artículos como éste.

  2. Bajo mi punto de vista, la empresa puede que se haya equivocado.
    Y quizas el Tribunal Supremo también.

    No es justo castigar a alguien que no es consciente de lo que está haciendo mal.
    Y es que seguramente ese empleado no era consciente del tiempo que perdía.

    Que se lo pregunte el TS ¿Seria justo ponerle una multa a alguien que va por la autopista a 140km/h, pero que su coche no lleva velocímetro?

    ¿Por que no compartir los tiempos registrados con el propio empleado? Igual que usamos un cronometro para hacer ejercicio, o un velocimetro para conducir el coche. Estoy seguro que si ese empleado tuviese mediciones del tiempo que ha invertido en cosas improductivas, él solo se hubiese moderado y corregido. Y para mas inri, hay una empresa lider en el mundo feedback de productividad no intrusiva, WorkMeter… que es Española!

    En otros paises ya es normal el teletrabajo, horarios flexibles, acceso a temas personales desde el trabajo.
    Y aqui en España, vamos al revés. Les bloquemos los horarios, les bloqueamos internet. Les bloqueamos las horas. Le obligamos a estar presentes el máximo tiempo.
    Y eso produce el famoso “presencialismo” Español, que va en contra de la productividad.

    Prohibir no es el camino. Espiar tampoco. Tenemos que parar de tratar a los empleados como niños. Menos horas, pero mas productivas.
    Para mi la solución para por la transparencia y la objetividad, que los empleados tengan mediciones reales de como invierten su tiempo, en número de horas pero sin fiscalizar en los detalles, y dejar que sean profesionales, y se autogestionen.

  3. Yo pienso que deberíamos tener una mente un poco más abierta.

    ¿Realmente alguno pasa las 8-9 horas diarias frente al ordenador sin mirar otras webs? Ya os digo yo que no. Es imposible, además de nada recomendable estar concentrado todo el día en una misma tarea. El cuerpo humano necesita “desconectar” ya sea bajando a fumar, haciendo un café o mirando Facebook o cualquier cosa personal durante unos minutos.

    El problema es que aquí en España se trabaja por actividad y calentando la silla en vez de por productividad. Antes se ha nombrado un programita llamado Workmeter que mide estas variables. Me parece una buena manera de poder ligar sueldos a productividad. Quien más rinda, más sueldo. Pero de ahí a realizar un despido… se debería hacer consciente al empleado, saber motivarle para la consecución de objetivos comunes, ya que al fin y al cabo ambas partes ganan.

    Hay que romper con la barreras e ir hacia modelos de gestión de personas más flexibles.

  4. Para Jose y para Joan, ya que nombran este programa. No sería algo intrusivo? es decir, al final se trata de tener una araña metida en el ordenador, que recopila información, y esa información se puede utilizar de un modo positivo, negativo, ventajista… de que modo protege esto al empleado, que al final es el que se tiene que sentir más cómodo para trabajar? Y digo yo, que tendrá derecho a darse algún respiro, que trabajar 8 horas seguidas sin pausa convierte las ultimas 3 en un vacío productivo importante. Por cierto, alguien que haya probado este workmeter o similares puede darnos feedback de si funciona?

  5. Alberto, yo no he probado Workmeter (de hecho ni lo conocía) pero revisando su web http://web.workmeter.com/es/index.html pone que no es intrusivo ya que no recopila chats ni contenido de mails etc…

    Pone: WorkMeter es una solución no intrusiva que respecta la privacidad de los empleados. No guarda contenidos de documentos, no hace capturas de pantalla etc.

    Y en cuanto a tomarse un descanso por supuesto. Toda persona tiene derecho a descansar cada X horas. Además de aconsejable es lo recomendado para rendir mejor.

    No sé tú, pero a mi me está picando el gusanillo de probar Workmeter. Y más si el primer es gratis como pone en su web.

    Saludos!

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