Por Santiago Hurtado, socio director área procesal y concursal de Broseta Abogados
El 1 de enero ha entrado en vigor completamente la reforma operada por la Ley 38/2011. Desde el día siguiente a la publicación de la Ley, el 11 de octubre de 2011, ya estaba en vigor una de las partes más mediáticas e innovadoras de la reforma. El desarrollo de los institutos preconcursales, el reconocimiento del privilegio del fresh Money o dinero fresco, fue reconocido como uno de los puntos más relevantes y necesarios de la reforma y por ello se adelanto su entrada en vigor al resto de la Ley.
En todo caso el resto de la norma contiene relevantes cambios en la Ley concursal y que responden a los mandatos o grandes líneas que el Ministro de Justicia fijo como plan de trabajo para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la reforma concursal.
La reforma busca una serie de objetivos a través de bloques de reformas, es decir, con lo que podríamos resumir en cinco bloques de reformas se consigue ahondar en la celeridad y ahorro de costes del procedimiento, la potenciación de otros fines complementarios a la satisfacción de los acreedores bajo el principio de par conditio creditorum, y en cierto modo avanzar en un derecho de la insolvencia más acorde con el derecho de nuestro entorno y que aporte instrumento jurídicos para superar la crisis económica en la que estamos inmersos.
En estas breves líneas intentaremos resumir a grandes rasgos los cambios más transcendentes que la Ley 38/2011 opera en nuestra legislación concursal.
Reforma de los institutos preconcursales. A nuestro juicio se trata de uno de los cambios más relevantes pues incorpora, además de mejoras en el sistema preconcursal diseñado por el Real Decreto Ley 3/2009, dos novedades transcendentales como son el reconocimiento del privilegio del dinero fresco y la homologación judicial de acuerdos de refinanciación.
Empezando por el privilegio sintéticamente podemos decir que se trata de un elemento incentivador de la financiación preconcursal y concursal por el que aquellos que opten por conceder ingresos de tesorería a una empresa con dificultades con base en un acuerdo de refinanciación tendrán reconocida la mitad de esa cantidad como crédito contra la masa y por tanto preferente a cualquier toro crédito concursal.
La homologación judicial consiste básicamente en la posibilidad de que las entidades financieras extiendan los efectos de la espera establecida en un acuerdo de refinanciación a otras entidades financieras a través de un sumario procedimiento que culmina con una autorización judicial salvo que aprecie un sacrificio desproporcionado para las entidades a quienes dichos efectos.
Igualmente se han modificado determinados aspectos del denominado preconcurso o artículo 5.3, que pasa ahora a ser un nuevo artículo 5 bis en el que ya no se requiere la situación de insolvencia actual, se configura expresamente como una mera comunicación que recibe el Secretario judicial, permite negociar un acuerdo de refinanciación además de una propuesta de convenio anticipado pero que sin embargo mantiene los mismos efectos sin que se haya incluido la paralización de las ejecuciones.
Por su parte la regulación de los acuerdos de refinanciación ha cambiado de ubicación para trasladarse al artículo 71 que es donde se regula la institución sobre la que produce su principal efecto, las acciones de reintegración. Al margen de esa mejora sistemática podemos destacar las de redacción en su definición, el cambio en el sistema de designación del experto independiente al prudente arbitrio del Registrador mercantil y la necesidad de que dicho informe sea expresamente favorable sin perjudico de que se admitan reservas o limitaciones cuya importancia deberás ser evaluada por los firmantes del acuerdo en lo que supone un reconocimiento de la responsabilidad y compromiso de éstos con la refinanciación.
Regulación de la Administración Concursal.
Dos son los cambios más trascendentes; cambio de la Administración trimembre por la individual con carácter general y el reconocimiento expreso de la posibilidad de que las personas jurídicas que integren al menos un abogado y un economista, titulado mercantil o auditor y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. En línea con el ahorro de costes y la mejora en la gestión del proceso concursal se configura como regla general lo que normativamente era excepcional para el procedimiento abreviado aunque superior al ochenta por ciento estadísticamente. La necesidad de que la Administración Concursal gestione cada vez más eficientemente y tenga en cuenta criterios empresariales para buscar la reflotación total o parcial así como el reconocimiento de esta actividad como una verdadera profesión impone que se produzca el reconocimiento de estas sociedades profesionales de administración concursal.
Sin perjuicio de que estos sean los cambios más relevantes merecen ser mencionados otros que completan los cambios hacia una administración más profesionalizada y relevante en el proceso concursal. Así es relevante el cambio del artículo 43 por el que se permite a la Administración concursal la enajenación y gravamen de activos no esenciales para la viabilidad o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso o la continuación de la actividad empresarial o profesional. Igualmente podrán disponer de aquellos bienes que no siendo necesarios para la continuidad y existan ofertas que coincidan sustancialmente con el valor dado en inventario.
Otro cambio sustancial es la necesidad de contar con un seguro o garantía equivalente para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función. Dado que aún no se ha aprobado el Reglamento que desarrolla esta obligación desde hoy se plantea la duda de que como cumplir la obligación legal establecida. Desde nuestro punto de vista, a falta del necesario desarrollo debe entenderse cumplido con la contratación de un seguro o garantía equivalente siempre que sea proporcional al proceso concursal en concreto según apreciación del Juez del concurso. Asimismo la obligatoriedad de ofrecer una dirección postal o de correo electrónico a través del cual se relacionarán con los acreedores en la comunicación de sus créditos.
Regulación de un verdadero procedimiento abreviado: Varios son los cambios operados que pretenden reforzar este procedimiento para cumplir con uno de los objetivos de la reforma, aportar un procedimiento ágil, barato y eficaz para dar rápida salida a las empresas en concurso sean a través de un convenio o de la liquidación. A diferencia de la normativa anterior se renuncia a un criterio cuantitativo objetivo basado en una cifra concreta de pasivo, sustituyéndose por tres criterios orientativos que en ningún caso resultan imperativos, pasivo inferior a 5 millones, valoración de bienes y derechos inferior a 5 millones y menos de 50 acreedores.
Es el juez quien apreciando alguno de estos criterios o cuando exista una propuesta anticipada de convenio o con modificación estructural y en todo caso cuando considere que el proceso no reviste especial complejidad o cuando el deudor presente un plan de liquidación que contenga una propuesta vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o el deudor hubiera cesado en su actividad y no tuviera contratos de trabajo en vigor.
En esencia los cambios en el procedimiento abreviado establecen un tramite de rectificación del inventario y la lista de acreedores antes de incoar incidente con lo que puede que se eviten muchos de ellos, acumulación en una única vista si hubiera varias impugnaciones, la continuación hasta la finalización de la fase común cuando hubiera impugnaciones que no superen el veinte por ciento del activo y del pasivo así como reglas especiales para los supuestos de procedimiento abreviado motivado por propuesta de convenio anticipado o por solicitud con plan de liquidación.
El concurso de grupo empresarial: Se trataba de una de las cuestiones que debían solucionarse en la reforma pero finalmente el resultado ha sido mucho más modesto al reconocer que no era el lugar para solucionar una cuestión que no ha encontrado completa respuesta en nuestra legislación mercantil. Sin embargo se realizan una serie de ajustes que modifican sustancialmente el régimen vigente.
Por un lado se establece que grupo a efectos concursales es el mismo que regula el Código de Comercio, así mismo se establecen en los artículos 25 y siguientes una serie de reglas procesales de coordinación para la tramitación conjunta de concursos cuando exista conexión entre ellos, permitiendo incluso la consolidación de inventarios y listas de acreedores a los meros efectos de elaborar el informe.
En conexión con esta materia y dado que es la forma en que nuestro ordenamiento concursal aborda las relaciones o vinculaciones en supuestos de grupo, las reglas de subordinación y presunciones de especial vinculación se alteran introduciendo la figura del administrador de hecho y del apoderado general así como ajustes acordes con la adecuación del régimen de grupo antes citado.
El concurso sin masa: Se trata de una de las soluciones para dar rápida tramitación a aquellos concursos que carecen tan siquiera de masa activa suficiente para afrontar los gastos del procedimiento. Para esos supuestos el artículo 176 bis regula un procedimiento que impone el pago de los créditos contra masa de acuerdo a un orden específico siempre que pueda afirmarse razonablemente que el concurso no será culpable y que no hay acciones de reintegración o de responsabilidad que puedan incrementar la masa activa.
Calificación: En la reforma se abordan asuntos de coordinación en la fase sexta del procedimiento concursal como lo relativo a su formación entre lo que destaca la imposibilidad de la misma si se llega a un convenio no especialmente gravoso, es decir, con quitas inferiores a u tercio y esperas de menos de tres años. Se amplia la responsabilidad a los apoderados generales y se mejora la redacción de lo relativo al contenido de la sentencia de calificación añadiendo un artículo 172 bis bajo la rubrica de responsabilidad concursal.
No podemos dejar de referirnos a dos modificaciones transversales pero de enorme impacto. Por un lado la regulación de la especialidad concursal para las entidades deportivas en la que con independencia de mantener el criterio de continuidad empresarial ello no afectara a la regulación deportiva de los derechos competicionales. Por otro la regulación de la inversión del sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido que impide que las cantidades devengadas en virtud de este tipo impositivo se ingresen a la empresa y vayan directamente a la Administración tributaria.
Por último debemos tener presente que las modificaciones tiene vocación de aplicación integra por lo que la regla general es que se aplicarán las modificaciones en todos los procedimientos que se inicien a partir del 1 de enero y a los ya iniciados en cuanto no se haya llegado a concluir la fase del procedimiento en la que los artículos modificados resultan de aplicación. Es por tanto una reforma que se aplica en gran medida a casi todos los procedimientos iniciados aun antes de su entrada en vigor.
