En una nueva ocasión donde el derecho y las nuevas tecnologías se únen, DIARIOJURIDICO ha querido recurrir a algunos expertos en estos temas para que hagan una primera valoración del Auto de la Audiencia Nacional que plantea cuestión prejudicial, con relación a determinadas normas de la Directiva 95/46/CE.  De hecho, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea al Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial de interpretación sobre la protección de datos de un particular frente a Google. Con su resolución, la AN describe jurídicamente la situación creada ante las nuevas tecnologías que traspasan fronteras y límites temporales y que se han desarrollado con posterioridad a las normativas vigentes.

Es la primera vez que un tribunal plantea esta cuestión ante el Tribunal de Justicia de la UE y la decisión del Tribunal de Luxemburgo vinculará a todos los tribunales de los estados miembros donde existen reclamaciones similares.

 

Desde la perspectiva de Joaquín Muñoz, socio de Abanlex Abogados, el asunto que ha derivado en el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala de la Audiencia Nacional es uno de tantos casos en los que hoy en día un particular ve traídos al presente hechos pasados ya resueltos pero de los cuales queda aún alguna referencia ya sea en una publicación oficial, periódico o página web.

Estos hechos seguirían almacenados en su soporte original, semi-olvidados, de no ser porque los robots de los buscadores de Internet se ocupan de rastrearlos y organizarlos de forma que con la simple consulta de un nombre en su herramienta, consiguen traer al presente aquellos hechos, en muchos casos desagradables para los implicados. No se puede equiparar en ningún caso el rastreo que hacen estos robots con la búsqueda que realizaría un usuario medio “pero de forma más rápida” ya que las posibilidades de llegar a dicha información sin ayuda de los buscadores son, en la gran mayoría de los casos, remotas.

En este caso concreto, el cual he tenido la suerte de defender desde el principio, el afectado ha intentado por todos los medios cumplir con las indicaciones de los propios buscadores para hacer desaparecer la referencia hacia su persona, solicitándolo a la fuente principal de la información y posteriormente, con carácter accesorio, a los buscadores, constatando que dicho procedimiento no es, de ninguna manera, eficaz.

La postura de los buscadores en todo momento se limita a justificar que sus motores de búsqueda únicamente rastrean de manera automática la información, ponen a disposición información pública en Internet y que es la fuente principal -la que aloja el contenido- la que tiene que establecer los medios para la no indexación.

Pudiendo estar de acuerdo en parte, discrepo totalmente de que sean los propietarios de páginas web los que se deban ocupar de insertar las metaetiquetas de exclusión de robots; mi postura al respecto es que el estándar debería ser aplicado al contrario: que inserten la etiqueta quienes quieran ser indexados para que, de este modo, el buscador los pueda considerar únicos responsables (opt-in vs opt-out). Igualmente considero que los buscadores tienen responsabilidad en la tutela de derechos de personas que pudieran ser afectadas desde el momento en que se lucran de la actividad que realizan; recordemos que no son ninguna suerte de ONG, sino gigantes conglomerados empresariales que cotizan en el NASDAQ. Sería tan “sencillo” como articular los mecanismos de denuncia que ya usa el propio Google en servicios como Youtube o Picasa.

En cualquier caso, entiendo que la proposición de cuestión prejudicial por parte de la Sala va encaminada a que se otorgue una interpretación unívoca a nivel europeo, precisamente en estos momentos en los que se está debatiendo el nuevo reglamento comunitario en la materia, introduciendo en el debate temas no resueltos normativamente como son: la aplicabilidad de las Directivas europeas vigentes a casos similares al expuesto; si la actividad de los buscadores de Internet puede ser considerada como un tratamiento de datos y, por tanto, debe atender las solicitudes de tutela de derechos; si la AEPD puede requerir a los buscadores que cancele o bloquee información y, por último, si la propia AEPD puede dirigirse al buscador para hacer cumplir la normativa o debe dirigirse previa o simultáneamente al webmaster para exigir la retirada de información.

El debate introducido sobre estos cuatro puntos se antoja interesante desde el punto de vista jurídico y, con ello, el juzgador español traslada la responsabilidad de decidir y clarificar la postura común en cuanto a la responsabilidad exigible a los buscadores en materia de derecho al olvido.

En opinión de Francisco Javier Carbayo, asociado senior de Governance, Risk & Compliance de ECIJA, este auto que hemos conocido en estos días, puede ser interpretado de dos maneras:

La primera, dado el número de cuestiones que se plantean y la relevancia de las mismas, puede ser la de que la Audiencia Nacional ha desvelado graves carencias de contenido e interpretabilidad de la Directiva, y que por tanto estamos ante una situación de inseguridad jurídica que puede perjudicar más al ciudadano que a Google.

La segunda, con la que estoy más de acuerdo, es que la Audiencia Nacional ha decidido dar un paso adelante y tomar la iniciativa para resolver unas cuantas cuestiones largamente debatidas en muchos foros, formales e informales, en España y Europa.

Es decir, la valoración de la cuestión prejudicial es positiva, por varias razones:

1. Porque la importancia de las cuestiones: ámbito territorial de la normativa de protección de datos personales; si los buscadores de Internet son responsables del tratamiento de lo que indexan (con todas las consecuencias); y si la Directiva “ampara” el “derecho al olvido”, en cuanto a control del interesado sobre su información personal publicada en Internet, y la capacidad para impedir tal publicación, aunque la información sea lícita y exacta en origen, es decir, el derecho al control.

2. Porque si se admite la cuestión prejudicial (lo contrario sería un gran fracaso), podrán intervenir en el procedimiento correspondiente tanto las partes ya personas en la causa en España, como todos los Estados miembros que lo deseen y en cuyos tribunales se haya planteado algún tema relacionado con la cuestión, como puede ser el derecho al olvido.

Es decir, la capacidad de la cuestión prejudicial para generar debate y la exposición de diferentes opciones y posiciones es muy elevada. Además, el futuro pronunciamiento del TJCE interpretará el Derecho Comunitario de forma homogénea para todos los Estados miembros, vinculando a sus tribunales.

3. Por el momento en que llega, cuando todavía está reciente y en pleno análisis inicial el primer borrador de la nueva regulación europea, vía Reglamento, de protección de datos. No cabe si no incorporar la cuestión prejudicial al debate y la reflexión que ha provocado el borrador de Reglamento del 25 de enero, por cuanto sería más que interesante que si queremos una Normativa de Privacidad 2.0 para Europa, objetivo ambicioso pero necesario, no tengamos una contradicción entre lo que piensa el TJCE y el legislador europeo.

En definitiva, el Auto de la Audiencia con la Cuestión prejudicial sobre ciertos aspectos de la Directiva 95/46/CE es una iniciativa que sin duda hay que aplaudir, por cuanto debería provocar la necesaria clarificación sobre los aspectos que plantea, y por tanto habrá de resultar en criterios y pautas que se incorporarán a la futura Normativa de Privacidad 2.0 que empezó el camino para su aprobación el pasado 25 de enero.

Buscadores en Internet y datos personales

Por su parte, Rafael Garcia del Poyo, socio y abogado de Cremades & Calvo Sotelo, especialista en temas de derecho y nuevas tecnologías, señala que “resulta evidente que a través de cualquier buscador en internet se puede acceder a muchos datos personales, sin consentimiento previo del individuo “

El problema jurídico surge,  desde su punto de vista,  “precisamente cuando esas herramientas de las que nos beneficiamos habitualmente (buscadores) se vuelven en nuestra contra debido a que sirven para rescatar a la luz pública algún aspecto de nuestra personalidad que no deseamos poner en conocimiento de los demás, o se trata de un asunto turbio de nuestra vida, bien de comentarios realizados en una página web de Internet, o resulta ser una multa que en su momento no pagamos y que nos la reclaman a través de su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, o simplemente porque un indulto penal publicado a nuestro favor revela la existencia de un proceso judical que no deseamos dar a conocer por tan múltiples como personales razones.

Desde su perspectiva “en la actualidad, el mayor riesgo de que nuestra intimidad quede al descubierto radica en la herramienta de los buscadores, esto es, de los robots que rastrean e indexan las páginas web de Internet en busca de información que ponen a disposición de la empresa propietaria del buscador y ésta, a su vez, a la disposición de todos sus millones de actuales o potenciales usuarios o clientes. “

Para Garcia del Poyo, “siempre debe respetarse el derecho del ciudadano a solicitar el bloqueo de dichas publicaciones siempre que la información no sea de interés general, se viertan comentarios injuriosos y/o falsos acerca de una persona física, no se trate de un hecho noticioso, o exista un motivo fundado, como el respeto a la dignidad y el derecho al honor de una persona.”

En todos esos casos, los ciudadanos debemos dirigirnos directamente al responsable de la página web de Internet para solicitar que bloquee o borre dicho contenido.

Sin embargo, en el caso de la publicación de la notificación o de una sanción nos enfrentamos a una cuestión jurídicamente más compleja que involucra un mandato contenido en el derecho administrativo, ya que tal publicación obedece a la exigencia contenida en el Artículo 59.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), según el cual: “Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.”

Así, cuando “intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” (Art. 59.5 LRJPAC)

La irrupción de las nuevas tecnologías de la información ha llevado a la digitalización de los boletines oficiales y, con ello, se ha conseguido una mayor y mejor publicidad. En casos como a los que aquí nos referimos, esta publicidad alcanza ese carácter de amonestación pública y juega en contra de los intereses particulares, sin embargo, obedece al mandato legal antes referido.

Por ello, de poco va a servir solicitar a la administración responsable de la publicación del Boletín que borre nuestros datos. No obstante, ante los nuevos desafíos planteados por las tecnologías de la información, a nuestro juicio, siempre cabría arbitrar nuevos instrumentos que permitieran, por ejemplo, una vez satisfecha la multa, que estos datos figuren de forma abreviada o disociada o desaparezcan, si es que –verdaderamente- mediante la publicación no se persigue una finalidad punitiva en sí misma.

Sobre la indexación de los contenidos

Un planteamiento muy distinto debe hacerse en el caso de la indexación de nuestro dato y la posterior publicación del mismo a través de los buscadores de Internet, principalmente, porque no responde a ningún mandato legislativo y además beneficia principalmente a quien indexa tal dato personal.

Por ello, a la hora de solicitar que un buscador bloquee la publicación en la que se contienen nuestros datos personales debemos ponernos en contacto con el servicio de atención al cliente de la empresa propietaria del buscador. Y, en nuestra experiencia, en la mayoría de los casos se nos va a remitir al titular de la página web de Internet en la que efectivamente se produce la publicación de  nuestros datos, para que le solicitemos la supresión de los mismos.

Obviamente, el buscador aducirá que la herramienta de búsqueda simplemente facilita un atajo para llegar al lugar donde de hecho se efectúa la publicación del dato. Por ello, se hace necesario consignar en el escrito que la única solución pasa por que no la incluyan en los resultados de búsqueda. A lo que se contestará que, si se accede a esa petición, de facto, se estaría produciendo una autocensura de información cuyo límite podría dar encontrarse “en el potencial vaciado total del entorno Internet”

Siendo conscientes de todo lo expuesto, como primera medida se deberá dirigir un escrito fundado de solicitud de bloqueo de página web a los buscadores en que aparezcan los datos que queremos borrar. Si no se logra respuesta satisfactoria, Garcia del Poyo es partidario de denunciar el hecho ante la AEPD, escrito que dará inicio a una inspección por parte de la agencia; no reportará necesariamente una compensación económica al denunciante, pero sí podría resultar en el bloqueo de la publicación de la página del boletín en los buscadores, si el Director de la AEPD lo considera oportuno.

En caso de que haya que llegar a esta instancia, las probabilidades de éxito son elevadas ya que se cuenta con precedentes favorables para casos similares: Resolución 1046/2007 de la AEPD, para el caso del profesor, subdirector de un colegio, que solicitaba el bloqueo de la publicación de una multa impuesta en el pasado por haber sido sorprendido orinando en la vía pública o la Resolución 1488/2008 de la AEPD que ya se ha pronunciado al respecto, instando al buscador de información en páginas web de Internet a borrar los datos personales de sus repositorios.

Sin embargo, ahora parece que todo lo expuesto puede llegar a ser debidamente matizado por la postura que en su momento expresará el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en función de las respuestas que se faciliten a las preguntas realizadas por la Audiencia Nacional en el asunto que enfrenta a Google con la Agencia Española de Protección de Datos.

Mayor claridad a normativa de protección de datos
 Por ultimo, para Jorge Campanillas,vicepresidente 4º de Enatic, sócio director de la firma Iurismática, indica que  hay una valoracion positiva  del auto de la audiencia nacional con las cuestiones que plantea al tribunal de justicia de la unión europea.

La respuesta a estas cuestiones seguramente aporten mayor claridad si cabe al ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos, cómo afecta la prestación de este tipo de servicios por empresas que se encuentran fuera de la Union Europea así como pondrá los límites, si es que los debe tener, el ya famoso “derecho al olvido”.

Quizá estas cuestiones planteadas sean ya tardías encontrándonos a las puertas de una nueva regulación europea en protección de datos de carácter personal, el nuevo borrador de reglamento europeo de protección de datos que vendrá a dar respuesta a las mismas, obligando, entre otras cosas a los prestadores que vayan a dirigirse a los ciudadanos europeos a establecerse en la Unión Europea; así como regulando el derecho al olvido y la supresión de datos de carácter personal, la interoperabilidad entre las redes sociales, etc. Bien es cierto que la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea será tenida en consideración para incluir cambios si es necesario en esa regulación en desarrollo.

Personalmente me resulta de interés las cuestiones planteadas sobre la consideración de recurso a medios situados en el territorio de dicho Estado miembro”, puesto que éste ha sido el engarce, las cookies que se alojan en nuestros ordenadores o lo que realizan los “robots” de los buscadores para considerar que se realizaba un tratamiento dentro de la Unión Europea, esta respuesta, como digo es interesante para determinar si ésto, por sí solo, se considera que la normativa europea le afecta, o si por el contrario es necesario algún aspecto más, como el registro de un dominio territorial (ccTLDs), dirigirse al mercado europeo, etc.

Asimismo resultará del todo interesante esa lucha existente entre el derecho al olvido y la actividad de indexación de los buscadores, y no sólo por la normativa de protección de datos, sino también  por las posibles consideraciones en cuanto a la normativa de prestación de servicios de la sociedad de la información y la posible exclusión de responsabilidades por la información indexada en el caso de que se pueda considerar que un servicio como el prestado por Google sea algo más que una simple indexación de información.

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