Cristina BorralloPor Cristina Borrallo, abogada en Sergio Sabini – Administradores Concursales

“El fracaso es una gran oportunidad para empezar otra vez con más inteligencia”. (Henry Ford)

Ayer nos despertamos con una noticia desde Luxemburgo que todos estábamos esperando desde hacía unos meses y que sin duda, va a generar tensiones legislativas y un gran clamor social.

Al fin el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión de prejudicialidad (C415/2011) presentada por el Juez de lo Mercantil 3 de Barcelona, su SSª José María Fernández Seijó. Seijó realizó una consulta cuando conocía del caso del marroquí Aziz, el cual tras perder su trabajó se vió abocado en una ejecución hipotecaria. Aziz, tras perder su finca en manos de Caixa Catalunya, presentó una demanda solicitando que se anulara una cláusula del contrato de préstamo hipotecario por su carácter abusivo y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Nació en el Magistrado la necesidad de conocer si un Juez puede conocer de oficio si en un préstamo con garantía hipotecaria hay cláusulas abusivas y en concreto, si el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la medida en las causas de oposición son ínfimas, iría en contra del principio de efectividad del Derecho Comunitario, pues tras la pérdida del inmueble no tiene sentido alguno que se celebre un juicio donde se discuta la legalidad del primer procedimiento.

Antes de la resolución del TJUE, su Abogada General, Doña Juliane Kokkot, ya nos dio un avance de la futura resolución cuando presentó sus conclusiones en fecha 8 de noviembre de 2012. Las mismas fueron contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones hipotecarias vulneraba la normativa comunitaria, dado que era incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y así se ha ratificado hoy el Tribunal Europeo en el mismo sentido, resolviendo que “la Directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la normativa española en cuestión, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo,-es decir, el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula– adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.

También ha señalado el Tribunal que la decisión judicial posterior a la ejecución hipotecaria no tendría un carácter reparador, sino puramente indemnizatorio, pero el afectado no recuperaría con efectos retroactivos su propiedad. La legislación española no cumple el principio de efectividad, y esa posible indemnización “resulta incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de esas cláusulas.”

Considero que sin duda, la decisión tomada hoy desde Luxemburgo va a hacer que el panorama cambie drásticamente, teniendo nuestros Jueces nacionales mayor discrecionalidad para conocer, de oficio, de los asuntos que caigan sobre sus mesas. Tendrán la capacidad de percibir, en el mismo procedimiento, si lo que se está enjuiciando tiene el carácter o no de abusivo, y si realmente coloca a una de las dos partes en un claro desequilibrio. En caso de que así sea, se vea capacitado competencialmente a suspender el procedimiento y no como hasta la fecha, en que el proceso sigue su curso y es el cliente quien, una vez perdida su propiedad, acude de nuevo a los tribunales para que declaren algún aspecto del contrato como abusivo y le indemnicen al respecto.

Está claro que nuestro sistema legislativo, procesal e hipotecario, está en un claro jaque, está sufriendo una oposición social muy severa, el Gobierno se ha visto obligado democráticamente a admitir la iniciativa legislativa popular, y además ahora recibe un aviso muy potente desde Europa.

Dada la coyuntura actual, nuestros legisladores deben preguntase por el fin de las normas, que no es otro que cumplir una función social, ya que no tiene sentido que se esté aplicando un sistema ultra rígido a una situación de debilidad absoluta pues el resultado es un desequilibrio social con consecuencias devastadoras para millones de familias.

Ya no caben mayores excusas de inseguridad jurídica, ni dictar más Reales Decretos que van tratando de dar un poco de luz en el túnel, la cuestión es atajar el problema de raíz.

En otros países rigen “legislaciones de segunda oportunidad”, como en Estados Unidos, Alemania o Francia, pero parece ser que a los españoles nos cuesta adelantarnos a los problemas y nuestra prudencia legislativa (o falta de diligencia política, según como quiera verse) hace que tomemos decisiones tardías con consecuencias intermedias muy negativas.

Ya está bien de buscar culpables, está claro que la banca actuó francamente mal, no fue diligente, ni prudente, no valoró las circunstancias de sus clientes, especuló todo lo que pudo al respecto, agrandó una burbuja inmobiliaria absolutamente irreal pero, obviamente, nuestra cultura bancaria no ayudó demasiado a controlar ese ciclón.

Considero que la decisión Europea debe ser la gota final de un vaso repleto de pesadumbre social y que no debemos esperar más, señores políticos, representen a su pueblo y tomen una decisión al respecto.

Ahora es hora de dar un giro profundo y tomar las riendas hacia un nuevo camino.

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