Falta menos de un año para que el Tribunal Arbitral de Barcelona cumpla sus bodas de plata. Veinticinco años de experiencia que quedarán plasmados en el nuevo Reglamento de la institución, cuyo contenido es todavía un misterio aunque sus líneas maestras ya empiezan a conocerse.
Según ha avanzado a Diario Jurídico el Presidente de la institución, Jesús de Alfonso, los esfuerzos del TAB irán dirigidos a facilitar que las Pymes resuelvan cada vez más sus conflictos mediante este método alternativo a la vía judicial. “No podemos dejar a un 98,9% del mercado español fuera del arbitraje”, asegura de Alfonso. Por ello se promoverá un procedimiento más simplificado, todavía más rápido y con costes más racionales. La nueva normativa también reducirá ligeramente la experiencia mínima necesaria para poder ejercer de árbitro en esta institución -actualmente cifrada en 15 años- y posibilitará que puedan designarse medidas cautelares dentro del proceso arbitral.
Otra apuesta del TAB es apoyar la candidatura de Barcelona como ciudad para acoger el Tribunal de Arbitraje Mediterráneo, una corte que se creará a propuesta del organismo internacional Unión por el Mediterráneo. La presentación oficial de la candidatura tendrá lugar el próximo 23 de octubre en la ciudad condal.
¿Cómo ha cambiado la tipología de conflictos desde el inicio de la crisis?
En los últimos tiempos, los conflictos de la construcción han bajado considerablemente y el conflicto financiero es el que ha liderado, esencialmente, el ranking de los conflictos en cuanto a especialidad, si bien no en la cantidad que tuvimos en el año anterior. Es decir, se ha producido una cierta disminución del conflicto financiero. Por otra parte, el arbitraje societario continua siendo muy importante. Creo que será una especialidad arbitral que tendrá mucho éxito con el tiempo porque la modificación que se hizo de la ley 11/2011 le da estabilidad. De hecho, trabajamos para que el arbitraje societario sea una de las modalidades más significativas de la actividad de un tribunal.
¿Por dónde pasa el futuro del arbitraje?
Hace poco me invitó una universidad francesa a una conferencia sobre Pymes y arbitraje. Para preparar mi intervención estuve examinando la estructura empresarial de España y quedé muy impresionado al saber que el 98,9% de las empresas españolas son Pymes. Es decir, que tienen de 0 a 250 empleados.
Esto quiere decir que, siendo una de las características de las Pymes no tener demasiados recursos, tanto financieros como humanos, y por tanto, afectarles muchísimo más todo lo que son conflictos, no podemos girarles la cara. Tenemos un arbitraje clásico, con mucho tiempo, muchos profesionales y mucho coste. No podemos dejar un 98,9% del mercado fuera del arbitraje.
Por lo tanto, el arbitraje ha de pasar necesariamente por hacer algo en favor de las Pymes. Establecer un procedimiento mucho más simplificado y con unos costes más racionales y facilitar la resolución rápida de conflictos. Después de todo, los fast track, que les llaman los americanos, ya existen. Son procedimientos muy rápidos y es que tampoco es necesario resolver los conflictos con 70 páginas de laudo. El reto que tenemos, y que vamos a acometer, es el de llevar el arbitraje a las pequeñas y medianas empresas.
La cuantía de los conflictos resueltos aumentó un 28% en 2012. ¿Cómo interpreta esta cifra?
Sí, y ha seguido la tendencia. Yo lo interpreto de dos maneras: la primera es que el arbitraje sigue el camino de ser el método favorito para resolver los conflictos con una cuantía significativa, porque si dividimos los 71 arbitrajes por los 70 millones de euros que hemos arbitrado, la cuantía media es muy alta. Esta es la primera conclusión. La segunda es que seguimos contando con la confianza, precisamente, de los operadores mercantiles para los conflictos altos. Y la pregunta es: si la tenemos para los conflictos altos, ¿por qué no podemos tenerla para los bajos también?
¿Cuánto tiempo se necesita de media para resolver un conflicto? ¿Cuál es el objetivo?
Internacionalmente ya hay quejas de que en los conflitctos internacionales se va alargando el tiempo. Se habla de la judialización del arbitraje internacional, es decir, de que va adquiriendo los problemas que tiene el litigio ante la jurisdicción.
En este capítulo yo creo que el arbitraje tiene una asignatura pendiente que es la de volver, de nuevo, a abandonar esas prácticas dilatorias y estar por lo que en realidad las partes han querido cuando han dicho que querían arbitrar un conflicto, que es buscar la brevedad en el tiempo, la flexibilidad y la exclusión de los tribunales de justicia en la resolución de los conflictos.
Por lo tanto, tenemos que volver a los orígenes y a los motivos de creación de la institución arbitral. Por supuesto que hay arbitrajes que necesitan mucho tiempo y son complejos pero yo creo que esto se puede hacer mejor y el TAB ha cursado instrucciones para que se intente respetar esa voluntad de las partes. En el caso concreto de las Pymes, no debería superar los seis meses.
¿Qué es lo que provoca que se dilate tanto un asunto?
Hemos observado un mayor consumo de tiempo en la fase pre-arbitral, que es cuando las partes tienen que hacer sus provisiones de fondo. Y yo ahí no puedo hacer mucho. Como el arbitraje es una institución privada, necesita que las partes soporten su coste y hasta que no estén las provisiones hechas, nosotros no ponemos en marcha el proeceso.
Entre el tiempo que se da a las partes para que paguen, que a veces una no paga o pide más plazo, o que, a veces, la parte instante se lo piensa dos veces antes de pagar por cuenta de la parte instada, al final se consume bastante tiempo. De todas maneras, y como he dicho antes, en el TAB intentamos que los plazos no se alarguen porque esto va en contra de la institución del arbitraje.
¿Por qué debe pagar la parte instante por cuenta de la demandada?
A veces, la defensa que se le ocurre a la parte demandada es no pagar, obstaculizar el procedimiento porque sabe que tiene posibilidades de perder. Entonces, la parte instante puede suplir su importe. Tendrá que pagar el 100% del coste pero quedará a expensas de lo que diga el árbitro al final y si gana tendrá derecho a recuperar el importe total.
Si la parte instada no paga, estará incumpliendo el convenio arbitral. ¿Qué pasa entonces?
Sí, esta es una tendencia y estoy estudiando medidas porque me parece que las instituciones no podemos quedarnos impasibles ante estas situaciones. Esto hace más gravoso a la parte instante el poner en marcha el arbitraje porque tiene un coste financiero, aunque acabe ganando. Ha tenido que avanzar el importe y según cuál sea la empresa, eso puede suponer un esfuerzo importante. Estamos trabajando para evitar estas situaciones de incumplimiento del convenio arbitral y de obstaculización del arbitraje que nos parecen absolutamente injustas. Y esta es también la tendencia de otras instituciones arbitrales internacionales que se han dado cuenta que no pueden estar con los brazos cruzados viendo estas prácticas. Una posibilidad para resolverlo sería establecer sanciones o que la parte que gane no pueda cobrar las costas si no ha contribuido al procedimiento.
Algo que usted ha criticado mucho es que hay demasiadas cortes de arbitraje en España. ¿Lo sigue considerando un problema?
Sí, sí. Solo en Cataluña hay 17 cortes por una población de seis millones y pico de habitantes. Creo que debe ser uno de los países con más instituciones arbitrales de Europa. Y me parece que esto va en detrimento del arbitraje porque produce la dispersión de la oferta y la perplejidad por parte del consumidor. Yo sigo con el deseo y haciendo todo lo que puedo para intentar que hayan pocas instituciones en España, todas muy profesionalizadas, sólidas y con recursos porque es la única manera de generar la confianza necesaria para que el arbitraje despegue.
¿Cómo explica que existan 17 instituciones arbitrales sólo en Cataluña? ¿Es una cuestión de especialización?
Hay algunas que son de colegios profesionales. Para otras, la razón simplemente es cubrir el ámbito local. Y puedo entender que cada ciudad tenga un club de fútbol, pero no una institución arbitral.
¿Podría regular la situación el mismo mercado?
Esto es lo que yo he oído por parte de algunos compañeros, pero llevamos 25 años con esta situación y creo que el tiempo ha demostrado que el mercado no cura esta situación sino todo lo contrario: la agrava. Siguen apareciendo nuevas instituciones arbitrales sin mucha razón de ser.
Creo que no son las corporaciones las que han de crear la institución arbitral, sino el mercado. Lo que es bueno para las corporaciones profesionales es que sus profesionales estén formados para ser árbitros. Pero no que tengan su propia institución arbitral de administración de arbitraje. Al final, el usuario se pregunta: ¿A cuál tengo que ir, a la de ingenieros, a la de abogados, a la de notarios?
¿Quién debería regularlo?
Siendo privado, creo que los mismos que han promovido las instituciones arbitrales son los que han de poner un poco de orden. Creo en la autoregulación. Pero han de entender que la situación actual no nos lleva a ningún sitio. Llevamos más de 25 años de arbitrajes en España y si seguimos haciendo lo que hemos hecho hasta ahora, llegaremos a donde hemos llegado, que es una situación de dispersión total y de falta de generación de confianza en el público.
¿No ha aumentado la confianza a lo largo de los años?
Es que tampoco sabemos muy bien el número de arbitrajes administrados por otras instituciones. La mayoría no publican los datos, con lo cuál no sabemos la actividad que llevan. Creo que la actual no es una situación de la que podamos estar orgullosos.
¿Cómo se explica que en las facultades de Derecho se hable tan poco de arbitraje?
Cuando me hice cargo de esta institución, lo primero que me pregunté es por qué había tan pocos arbitrajes comparado con el número de litigios que hay en los tribunales del Estado. Y, claro, empecé mirándome a mi mismo. Yo soy presidente de esta institución y no he hecho arbitraje en la Facultad de Derecho de Barcelona. Con lo cuál, a poco que pienses un poco, te das cuenta que uno de los grandes problemas que tenemos es el poco número de horas que se dedican, por parte de las universidades, a formar en arbitraje a los juristas de mañana, esos que tendrán que poner las cláusulas arbitrales y que tendrán que ser árbitros o abogados de parte.
Si yo he salido de la facultad y me han hablado únicamente de juzgados y de tribunales, cuando tengo un conflicto ¿Qué hago? Irme a los juzgados y tribunales. Si he sido formado en arbitraje, mediación y en tribunales, al menos me plantearé cuál de las tres modalidades de resolución de conflictos me puede ser más interesante. Por lo tanto, hay una falta de integración del arbitraje en los planes de enseñanza, aunque estamos trabajando en ello y ya hemos firmado varios convenios de colaboración con distintas universidades para incorporar el arbitraje en sus enseñanzas. Ahí se están dando pasos muy importantes. Es una batalla que hay que librar, pero creo que las facultades de derecho cada vez se van sensibilizando más.
¿En qué posición situaría a España dentro del mundo del arbitraje?
Estamos lejos todavía de los parámetros en cuanto ADR de las culturas anglosajonas. Creo que todavía nos queda mucho camino por recorrer. La cultura latina, formada siempre en la resolución de conflictos a través de los juzgados y de los tribunales, no le ha prestado atención y todavía tenemos que desarrollar mucha cultura.
Creo que el poder público, aunque no es su misión favorecer el arbitraje, por lo menos sí que ha de facilitar que el ciudadano sepa que existe y que luego pueda hacer una elección informada. Porque si no le informan es como privar al ciudadano de la posibilidad de que decida de otra manera: de ir a resolver privadamente sus conflictos privados.
¿No percibe voluntad por parte de los poderes públicos para difundir la cultura arbitral?
Hasta ahora no, pero creo que en estos momentos se empieza a entender que es necesario trabajar en ello porque el arbitraje supone una descarga de la actuación de los tribunales de justicia.
¿En qué fase se encuentra la elaboración del Reglamento del TAB?
En este momento no puedo dar detalles porque está en discusión por parte de la Junta de Gobierno, pero la voluntad es que sea un reglamento bastante novedoso. También me pareció que era muy importante que fuera participativo. Para ello convoqué un think tank de profesores de derecho procesal hace unos años para hablar del recurso de apelación dentro del arbitraje y esta vez, el Anteproyecto de Reglamento lo voy a distribuir en las universidades de Barcelona y las que se han ofrecido, también en Madrid, para que nos den su opinión. Creo que los reglamentos de las instituciones arbitrales han de ser algo no solamente de la propia institución, que lo son, sino también algo con que el sector se sienta confortable.
¿Una de estas novedades será la posibilidad del interponer medidas cautelares por parte del árbitro?
Por supuesto, no vamos a ser la primera pero sí que una de las primeras instituciones de arbitraje de España que va a adoptar esta medida, que ha sido una innovación adoptada por la Cámara de Comercio de París. Todo lo que sea abundar en mayor rapidez y eficacia del arbitraje, ahí vamos a estar nosotros también.
¿Cuándo se harán publicas las novedades?
A finales de este año, porque el año que viene cumplimos 25 años y una forma de celebrarlo quería que fuera con el nuevo Reglamento. Sin embargo, es un trabajo bastante complicado y complejo: por un lado se ha de incorporar toda la experiencia de estos 25 años y al mismo tiempo hay que proyectar la institución hacia los próximos 25 años.
Para ejercer de árbitro, el TAB pide una experiencia mínima de 15 años. Otros tribunales, como el de Valencia, requieren sólo cinco. ¿Por qué?
Siempre que explico esto en las universidades, los alumnos no salen muy contentos porque ven que sus posibilidades de ser árbitros son muy escasas. Pero siempre les digo que les queda la posibilidad de ser abogado de parte.
Nosotros fuimos los primeros en imponer un mínimo de experiencia profesional y lo hicimos siguiendo dos criterios: el primero, que la American Arbitration Association (AAA) también estableció 15 años de experiencia mínima, y el segundo, que pensamos que un árbitro que ya tiene una experiencia de 15 años implica que ya es una persona muy aposentada, que puede lidiar con todas las tensiones que a veces se producen en los procedimientos y además, la experiencia le ayuda en esta labor intelectual tan compleja que es la de discernir dónde está la verdad del conflicto. Aunque, posiblemente, vamos a rebajarlo un poco.
¿Cómo valora la aplicación de la reforma de la Ley de Arbitraje del año 2011?
Muy positivamente. Ya dijimos entonces que apoyábamos y dábamos la bienvenida a la reforma e incluso sugerimos cambios que luego han visto a luz en el texto, como por ejemplo la transparencia en la designación de los árbitros.
Para mi es un tema muy importante la capacidad que tenemos las instituciones arbitrales y el deber, por supuesto, de ser transparentes en nuestra actividad. Esta necesidad de transparencia entendimos que era una de las necesidades claves del sector para generar confianza en la ciudadanía y los usuarios del arbitraje, y por lo tanto, apostamos por ella como factor clave.
Creo que el sector ha visto que el legislador ha apostado por él, en cuanto al arbitraje institucional. Al confiar la impugnación de acuerdos sociales a las instituciones arbitrales, creo que el legislador ha apostado por la permanencia y la profesionalidad. Las instituciones arbitrales añaden un plus de seguridad al ciudadano por cuanto se dedican especialmente al arbitraje. Creo que ha sido una modificación muy bienvenida.
