José María Fernández Seijo es el juez que planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de desahucios y el primero que puso en duda el actual sistema de ejecución hipotecaria. Así se le conoce fuera de las paredes de la Ciudad de la Justicia, donde sus compañeros le saludan por los pasillos con la apostilla de “mi señoría” mientras él conserva ese aspecto de hombre cercano y humilde que es capaz de juzgar solo dentro de una sala. Fuera de ella, Seijo responde a las preguntas con convicción y mucho razonamiento pero lo hace con un tono de voz delicado, como si se pudieran conseguir grandes cosas y desenmascarar graves injusticias sin alzar la voz.

José María Fernández Seijó
José María Fernández Seijo, en su despacho de la Ciudad de la Justicia de Barcelona / L. Farré

Seijo es también un madrileño que lleva 22 años ejerciendo su actividad profesional en Cataluña. Desde el año 2004 es juez del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, al que llegan más de 800 asuntos cada año. Asimismo, es miembro de la asociación Jueces por la Democracia aunque discrepa claramente con algunas de sus decisiones como la convocatoria de huelga de jueces y fiscales celebrada el pasado 20 de Febrero. Seijo está convencido de que los magistrados pueden “hacer más daño” dentro de la sala que fuera y que como poder del Estado, no tienen derecho a canalizar  las protestas de este modo.

Ello no impide que se postule como gran defensor de las movilizaciones ciudadanas y que opine que el Gobierno hace mal las leyes. Tampoco tiene reparos en decir que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, “está más preocupado por gestionar su futuro político que por las necesidades de la Justicia” o que la banca no ha abusado del sistema, sino que “es la legislación la que no se adapta a la situación actual”.

De todo ello hablamos en esta entrevista concedida a Diario Jurídico, en la que este juez ofrece un punto de vista privilegiado sobre la regulación hipotecaria y nos habla, desde una perspectiva técnica pero también humana, de desahucios, intereses moratorios y personas que están cargando con toda la culpa de un drama que debería contar con responsabilidades compartidas.

Empecemos por el principio. ¿Por qué decidió plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo?

Por la posibilidad de discutir si hay alguna cláusula abusiva en los contratos hipotecarios. La discusión es, primero, si el juez puede analizar de oficio si en un préstamo con garantía hipotecaria hay cláusulas abusivas y en segundo lugar, si el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la medida en que limita las causas de oposición, iría en contra del principio de efectividad del derecho comunitario. No tiene sentido celebrar un juicio cuando la persona ya ha perdido el inmueble y no lo puede recuperar.

La Abogada General del TJUE consideró que la legislación española es abusiva y que incumple la normativa europea de protección de los consumidores. ¿Y ahora qué?

En las próximas semanas el tribunal dictará sentencia. Si considera que el sistema de ejecución hipotecario español no se adecua a esos parámetros europeos, lo razonable será que los jueces apliquen la normativa europea hasta que no haya un cambio legislativo y dejen sin efecto una parte de la normativa española sobre ejecución hipotecaria.

¿Y qué ocurriría con todas las sentencias que ya se han dictado?

En principio las sentencias tienen validez y lo único que puede ocurrir es que si alguien acredita perjuicio lo pueda reclamar.

¿Que creé que va a dictar el tribunal?

Esto no es el fútbol. No se pueden hacer pronósticos. De momento, tanto la Comisión Europea como la Abogada General consideran que la legislación española no reúne los mínimos requisitos o las mínimas garantías de tutela de los consumidores. Pero no sería correcto hacer pronósticos.

Parece que se están dando los primeros pasos para reformar la ley hipotecaria. ¿Tiene esperanzas en esta reforma?

Es positivo que en el Parlamento se discutan reformas que hasta el momento parecían intocables. Eso ya es positivo. Dicho eso, también es verdad que los Reales Decretos que ha aprobado el Gobierno y que han sido convalidados por el Parlamento no son suficientes. No atacan de raíz los problemas.

Y por otro lado, también es cierto que la admisión a trámite de la Iniciativa Legislativa Popular sobre la dación en pago y algunas manifestaciones del ministro de Economía parece que van en sintonía con la necesidad de una tutela mayor a los perjudicados por los procedimientos de ejecución hipotecaria. Pero el problema es que va muy lento. Llegamos con cuatro o cinco años de retraso.

Sin embargo, las medidas podrían ser retroactivas, ¿no?

Lo están discutiendo en el Parlamento y la verdad es que el debate todavía es muy incipiente. Pero parece que para los que ya han perdido las viviendas no habría ningún efecto. Sería para los procedimientos en curso.

¿Tampoco en relación a la deuda?

Para deuda tampoco. Ese es uno de los problemas. No paralizan los intereses, no perdonan parte de la deuda, y por lo tanto, mucha gente pierde el piso y todavía mantiene una deuda importante que no puede pagar porque está en situación de desempleo o porque su salario es muy reducido.

En cuanto a la iniciativa popular ¿Le parece que el PP la aceptó a trámite en el último momento porque tenía mucha presión encima o cree que finalmente se materializarán algunas de esas medidas?

Sería frustrante que después de admitir a trámite la iniciativa fuera rechazada sin más. La iniciativa popular es el producto de un esfuerzo de cinco años de muchos movimientos sociales para recoger las firmas y sobre todo, para presentar un texto al Parlamento, y su rechazo inicial hubiera sido una bofetada a esos millones de ciudadanos que han apoyado la iniciativa. Dicho eso, lo razonable es que si se admite algo a trámite es para incorporar aquellos elementos positivos. Sino sería una frivolidad.

José María Fernández Seijó / Foto: L.F.¿Que le parece que no se invitara a ningún juez en la Comisión de expertos independientes para discutir la legislación hipotecaria?

Yo creo que quién comete la torpeza es el Parlamento, y dentro del Parlamento, el grupo Popular. En cualquier caso, las consecuencias negativas deben ser para quién decide que no debe ir ningún jurista. Yo, personalmente, no tengo nada que objetar y entiendo las razones del Parlamento pero sí que creo que es un error político, jurídico y social, que no hubiera jueces. Jueces críticos o no críticos pero que hubiera por lo menos técnicos que pudieran explicar si las reformas propuestas son útiles o no.

En un artículo decía usted que el Gobierno ha aceptado la crítica social pero que le molesta el debate técnico.

Sí, la presión social es muy grande. Hay que pensar que tanto las plataformas de afectados como los medios de comunicación están haciendo una campaña muy positiva en defensa de los más débiles, pero el Gobierno parte de una premisa que entiendo que no es correcta. Y es que nuestra legislación es una legislación adecuada al momento, a las circunstancias, y al régimen de garantías.

Yo creo que no quieren entrar en un debate técnico porque en un debate técnico seguramente se les sacarían los colores. No tiene sentido que algunas reformas económicas estructurales se hayan adoptado en 48 o 72 horas y que, sin embargo, se trate meses en aceptar las medidas de perfil social y que cuando se adapten sean insuficientes y con graves defectos técnicos.

Aún así, esto se dijo por parte de personas como Ada Colau…

Sí, pero no es lo mismo que lo diga alguien desde la judicatura. Si se hace una crítica técnica quiere decir que al margen del problema social las leyes son incorrectas. Y yo creo que al Gobierno le cuesta asumir que no hace bien las leyes.

No las hace bien, ¿porque no se adaptan a la situación actual?

A la situación actual y a la normativa comunitaria. Estamos con un procedimiento de ejecución hipotecaria que funcionaba muy bien cuando la gente tenía dinero y pagaba las hipotecas. El sistema no ha dado problemas durante los últimos 10 años porque, o todo el mundo pagaba sus hipotecas o el mercado absorbía el excedente de inmuebles.

En cuanto han surgido los problemas hemos visto que es un sistema muy rígido, que protege excesivamente las entidades financieras, que no reúne las mínimas garantías procesales, que permite situaciones de abuso como cobrar intereses superiores al 20%… Es como el que tiene un coche en el garaje y no lo utiliza. No sabe si funciona o no funciona. En cuanto lo tienes que utilizar te das cuenta que es un vehículo que no sirve para su objetivo.

Si se hiciera una modificación radical del sistema, ¿no existe realmente un riesgo a que aumenten los impagos, tal y como argumenta la banca?

Ahora mismo, la morosidad en préstamos hipotecarios está por debajo del 4%. No debería empeorar la situación. La morosidad española viene, casi en un 80%, por el impago de los préstamos del promotor. No por el impago de los préstamos de particulares.

Nuestro sistema financiero ha quebrado, fundamentalmente, por malas decisiones coyunturales. Pero la gente que paga sus pisos seguirá pagándolos con normalidad. Esa advertencia de que nuestro sistema quebrará no es correcta. Primero, porque nuestro sistema ya ha quebrado, y segundo porque el porcentaje de personas que se podrían acoger sería poco significativo desde un punto de vista macroeconómico. El sistema podría absorberlo sin problemas.

¿Quién se podría acoger?

En principio, quien acreditara que no puede pagar. No necesariamente alguien que estuviera en el umbral de la pobreza. Hay que pensar que las medidas se tienen que adoptar para proteger a las clases medias, no a los que están en situación de exclusión social.

Que también, ¿no?

También, pero eso es obvio. El problema en España lo tienen las clases medias.

Aún así, ¿Cómo se equilibra lo de ayudar a quién lo necesita sin que los que están haciendo esfuerzos y consiguen pagar no prefieran ser ayudados?

Por eso algunos pensadores o economistas piensan que es preferible no tanto la dación en pago sino sobre todo, la insolvencia de particulares. Es decir, que estas medidas sólo se puedan adoptar en supuestos de insolvencia y se puedan modular en función de cada caso. Probablemente sea un instrumento más eficaz, no tanto la dación en pago, sino que la dación en pago fuera un instrumento más dentro de una insolvencia de particulares.

¿Cómo funcionaría esta insolvencia de particulares?

Como en Francia, Alemania o Inglaterra. Mediante la posibilidad de que el particular que no puede hacer frente a sus deudas pueda acogerse a un proceso concursal.

Como hacen las empresas.

Sí. De hecho, en el sector inmobiliario se producen daciones en pago todos los días con perdones del 35 o 40%.

Una familia solicitaría concurso, se analizaría el origen de las deudas, su patrimonio, se fijaría cuál es su capacidad de sacrificio y analizadas esas variables, el juez, previo un informe económico, diría: tiene que pagar un 10, 20, 30 o 40% y el resto, hecho el esfuerzo durante 4, 5, 7 años, se termina perdonando. Eso se hace en EEUU, Francia, Alemania… y son sistemas que funcionan.

¿Y a la banca le parece bien?

A la banca le parece bien porque la persona a la que se le perdona la deuda no tiene que ir a la economía sumergida, no tiene que defraudar, puede volver al tráfico económico en un plazo razonable, vuelve a pagar impuestos…

Es decir, que es positivo para el sistema.

Sí. Hay que pensar que nosotros todavía estamos ejecutando a las víctimas de la crisis del año 1990. 25 años después de la crisis del 90, seguimos con ejecuciones hipotecarias, reclamaciones de cantidad… Toda esa gente que ha estado sometida a embargos y averiguaciones de bienes durante 25 años termina colocándose al margen de la legalidad y buscándose la vida en la economía sumergida, en el fraude y en situaciones muchas veces complicadas.

¿Cree que los bancos están abusando de la situación?

Yo no creo que la banca esté abusando del sistema. La cuestión es que había unas reglas del juego que funcionaban bien cuando estábamos en una situación determinada de bonanza y esas reglas del juego se tienen que cambiar ahora, con la situación que hay. No es una cuestión de abusos o buenos o malos. Al cambiar las circunstancias tienen que cambiar las leyes y adaptarse a la realidad.

José María Fernández Seijó¿Qué grado de responsabilidad tienen las personas que ahora están afectadas por ejecuciones hipotecarias?

Aquí ha habido un exceso al crédito y al endeudamiento porque se han dado muchas facilidades. En eso hay una triple responsabilidad: por una parte, de quien pide el crédito; por otra, de quién lo concede sin cautelas y por último, del Estado, por no establecer limitaciones. Por eso sería importante crear un sistema de insolvencias de particulares para imponer sacrificios equivalentes. Es decir, que cada uno de los responsables asuma un sacrificio proporcional a su responsabilidad. Ahora el problema que tenemos es que toda la responsabilidad recae sobre la pata más débil.

Hay que pensar que muchas entidades financieras daban importantes bonus o retribuciones a quién colocaba productos financieros. Con lo cuál, esos comerciales estaban mucho más interesados en colocarlo que en devolverlo. Se han concedido muchas hipotecas a sabiendas de que sería imposible que se pudiesen pagar. Y luego, hay muchos insolventes que son insolventes fortuitos: gente que ha perdido el empleo, que se ha separado, emigrantes cuyos avalistas se han marchado fuera del país… Hay muchos factores que se deben tener en cuenta.

No hablamos mucho de los avalistas y en el fondo, tienen el mismo problema…

Incluso mayor. Nosotros, en las plataformas de afectados vemos que muchos de los afectados no pierden el piso que han comprado sino que pierden su piso porque han avalado a un hijo, un familiar, un compatriota… El acreedor ejecuta el bien que le resulta más atractivo.

Inevitablemente, en estas materias se va a muchos lugares comunes y generalidades pero cuando vas al microscopio te das cuenta que la problemática es muy variada y que todos deberíamos ser capaces de dar una solución a cada problema. No hay una medicina que lo cure codo sino que tendríamos que buscar en cada caso cuál es la solución más razonable.

Con la legislación actual, ¿hay algo que hacer si se reacciona a tiempo?

La ley si que permite que si se ha producido un impago o dos, aunque haya ejecución hipotecaria, poniéndote al día de lo que debes, puedas evitar la ejecución. ¿Qué problema hay? Que ahora mismo hay muchas ejecuciones hipotecarias en las que no se sabe si esa hipoteca se ha transmitido al Sareb, al banco malo. Y si es así, resulta que la entidad financiera ha transmitido al Sareb esa hipoteca por un 35 o un 40% de su valor. Sin embargo, al particular le están reclamando el 100%. ¿Eso es correcto o no es correcto? Que alguien que se ha desecho de ese activo tóxico por un precio de derribo no sea capaz de aplicar la misma rebaja al acreedor…

Y hay muchos créditos que ni siquiera se venden al Sareb. Los fondos buitres están comprando bolsas de hipotecas por debajo del 20% y luego las ejecutan por el 100%. Incluso algunas entidades financieras externalizan los procesos de ejecución y quienes ejecutan están más interesados en los intereses y los gastos que no en la deuda. Así es muy difícil llegar a soluciones. Si alguien que debe 100.000 euros se le reclaman 150.000 euros, es muy difícil que pueda hacer frente a esos pagos.

Cuando lo miras con lupa, te das cuenta que hay situaciones injustas, que hay abusos, que hay situaciones poco transparentes,que no se sabe muy bien quién reclama… Si esos créditos se han venido por cantidades irrisorias, el derecho debería tener algún mecanismo para que de la misma manera que alguien es capaz de vender un crédito por el 20% de su valor, el deudor se pueda ver liberado también de una parte de la deuda.

¿Por qué a nivel legislativo ninguna de las reformas ha previsto algo así?

Lo que pasa es que hasta finales del año 2011 se había minimizado el efecto de la crisis. Se pensaba que una reactivación de la economía, como una recuperación de empleo, permitiría ocultar todos estos problemas. Que en cuanto la gente volviera a tener trabajo, volvería a pagar y al volver a pagar, se solucionarían los problemas. Yo creo que ha sido un problema de falta de previsión de los distintos gobiernos que ha habido durante la crisis.

¿Dónde queda el derecho a la vivienda digna recogido en la Constitución?

El derecho a una vivienda digna no es el derecho a la propiedad. Es el derecho a un techo digno. Hasta ahora, otra de las razones de que no se haya dado visibilidad al problema era que mientras los servicios sociales daban cobertura se evitaban los lanzamientos. ¿Que ha ocurrido? Cuando han habido recortes económicos, los ayuntamientos o las ONGS no han tenido capacidad efectiva para cubrir esas necesidades y la gente se ha quedado en la calle. No se trata de constitucionalizar el derecho a acceder a la propiedad de la vivienda. Se trata de que el Estado facilite los condicionantes mínimos para que la gente tenga una vivienda digna.

Hay muchos lanzamientos de ejecuciones hipotecarias en los que se aplica toda la brutalidad de la vía de apremio para que el piso quede vacío durante años. ¿Que sentido tiene echar una persona de su casa para que esa casa no se ocupe? En los procesos concursales estamos autorizando operaciones de transmisión de activos de las promotoras a los bancos en bloques de viviendas enteras donde la previsión de ocupación no es hasta dentro de siete años. ¿Qué sentido tiene aplicar todo ese esfuerzo, coste y elemento coercitivo que debe tener la ley cuando no hay una utilidad social detrás? Echas una familia pero no la echas para que entre otra familia sino que la echas porque debe dinero. Pero luego, en algunos casos, los bancos se despreocupan de pagar los impuestos, los gastos de escalera… ellos mismos son morosos con las comunidades de propietarios.

Cambiando de cuestión, en un artículo que publicó recientemente decía que en España no se está modernizando la justicia sino que se está destruyendo. ¿Sigue pensando igual?

Sí, sí. De hecho, la última decisión que ha tomado el ministro de Justicia ha sido echar a 1.300 jueces sin que haya una alternativa. La posibilidad que tenemos de atender a la gente en un tiempo razonable se diluye. Si la justicia estaba colapsada el 28 de febrero, el 1 de marzo, con 1.300 jueces menos, se ha resentido. La modernización de la justicia no se ha visto. No están digitalizados los expedientes, la nueva oficina judicial lleva 40 años en debate… Realmente, Gallardón creo que está más preocupado por gestionar su futuro político que por gestionar las necesidades de la justicia.

¿Hizo huelga el pasado 20 de febrero?

No, yo creo que los jueces no tenemos derecho a huelga. No la hice y respeto a quien la hizo, pero creo que tenemos otras ventajas e inconvenientes y otros instrumentos para canalizar la protesta. La huelga está pensada para los trabajadores.

¿Cuáles son esos instrumentos?

Yo, entre comillas, creo que los jueces hacemos más daño cuando trabajamos que no cuando no trabajamos. Es decir, que tenemos más capacidad. Nuestro trabajo es tutelar y decir que dejamos de trabajar es decir que dejamos de tutelar. Creo que hay que protestar y mostrar malestar pero en épocas como esta también tenemos que dar ejemplo de esfuerzo, de sacrificio y de responsabilidad pública.

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