autopistaPor Iñigo Villoria, José María Fernández-Daza y José Luis Zamarro, socios de Clifford Chance

El Real Decreto-Ley 1/2014 modifica el art. 17 de la Ley de Autopistas (Ley 8/1972, de 10 de mayo) y el art. 271 de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre), en lo que se refiere al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración (“RPA”) en las concesionarias de autopistas.

La reforma

Como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2014, que se publicó en el BOE el 25 de enero y entró en vigor de manera inmediata, la redacción de la Ley de Autopistas y de la Ley de Contratos del Sector Público, en lo que se refiere a la RPA, queda como sigue:

“Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo”.

La norma contempla el supuesto de que el concesionario incumpla la obligación de abonar los justiprecios por expropiaciones (como sucede cuando la concesionaria está en concurso) y la Administración se vea condenada a pagar en su lugar (siguiendo la vía jurisprudencial abierta por distintas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia y confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013). En ese caso, por efecto del pago, la Administración se subroga en la posición de acreedor en el concurso. El Real Decreto-Ley establece que la Administración compensará esos derechos de crédito en la liquidación administrativa de la concesión, de manera que el saldo final de la RPA (que irá a la masa activa del concurso, para su reparto entre los acreedores) se verá minorado en ese importe.

El efecto práctico del Real Decreto-Ley

El efecto práctico de esta reforma es que la Administración se adelanta a otros acreedores a la hora de recuperar los importes satisfechos por justiprecios, en vez de cobrar en función del rango que le corresponda como acreedor en el concurso (en principio, los créditos por expropiaciones son créditos ordinarios). Esto afecta, especialmente, a otros titulares de créditos ordinarios (entre ellos, a las entidades financieras que puedan ser acreedoras de la concesionaria y a los acreedores comerciales), en la medida en que pone por delante a la Administración concedente, que antes tenía el mismo rango que ellos.

Esta disposición entró en vigor de forma inmediata y se aplica a todas las concesiones, con independencia de su fecha de adjudicación (Disposición Transitoria Segunda). La norma se pretende aplicar a todos los pagos que se hayan realizado o se realicen por la Administración en virtud de resolución judicial dictada tras el incumplimiento del concesionario, pero no así  los pagos que hubiera realizado la concesionaria por sí misma, pues en tal caso no habrá subrogación (la Administración, por más que los haya financiado a través de los instrumentos de reequilibrio establecidos por vía legislativa, no ha realizado el pago).

En la Exposición de Motivos se explica que la reforma está dirigida a “evitar que el Estado acabe asumiendo dos veces el pago de las expropiaciones”, dado que el justiprecio de los terrenos expropiados debe ser abonado por la sociedad concesionaria, si bien existen sentencias que obligan al Estado a hacerse cargo de dichas deudas en caso de impago por la sociedad concesionaria declarada en concurso de acreedores.

Sin embargo, en la práctica no existe la posibilidad de que el Estado acabe asumiendo dos veces el pago de la expropiación, especialmente si se tiene en cuenta que en muchas concesiones la RPA tenía un límite máximo (cuestión distinta es si ese límite se debería incrementar por efecto de los sobrecostes). Si la Administración paga al expropiado, se subrogará en su lugar, de manera que tendrá derecho a cobrar del mismo modo (y con el mismo rango) que correspondía al expropiado. Y si la Administración no paga al expropiado, será este quien mantenga el derecho de crédito. La situación, en el plano del concurso, es semejante al caso de que existan dos obligados al pago de una misma deuda, por ejemplo, en virtud de un vínculo de solidaridad. Obviamente, la Administración deberá comunicar en el concurso el pago por subrogación, a efectos de que cambie la identidad del acreedor reconocido en el procedimiento.

En realidad, lo que hace la norma es mejorar el rango concursal de la Administración tras la subrogación en el crédito, para la hipótesis de liquidación concursal, al autorizarle a compensar el crédito en el procedimiento administrativo de liquidación de la RPA. Esta actuación, en su caso, podráser impugnada en vía administrativa o contenciosa, pero de momento producirá sus efectos, salvo que se acuerde la suspensión.

A salvo el caso de que la norma sea objeto de un recurso de inconstitucionalidad, esta solo podrá ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional a través de una cuestión de inconstitucionalidad, si se diera el caso.

Consecuencias de la reforma legislativa

Resaltamos que en virtud de una norma con rango de Ley, se ha alterado el orden concursal de pago de los créditos, en contra de lo que indicó el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, de que no debería haber privilegios ni especialidades al margen de esa Ley. La reforma otorga a la Administración una preferencia de cara al cobro, lo que altera el régimen jurídico de la concesión y afecta a derechos adquiridos por la concesionaria y por terceros (por ejemplo, los titulares de una prenda sobre la RPA), de manera retroactiva. Esta actuación del legislador parece descartar la posibilidad de una negociación entre las partes afectadas, que se había venido debatiendo desde hace meses, como medio de dar viabilidad a las concesionarias en situación de concurso.

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