Por Enrique  Bacigalupo. Catedrático de Derecho Penal. DLA Piper Spain

 El Ministerio de Justicia ha dado a conocer mediante una «nota de prensa» su propósito de promover una nueva reforma del Código Penal de 1995, probablemente el más reformado -en menos tiempo- de la historia penal española. A través de esa nota de prensa sólo es posible hacer algunas reflexiones provisionales sobre puntos centrales, dado que se desconocen todavía los textos con los que las ideas de la reforma serán efectivamente llevadas a la práctica.

  Entre las novedades de la proyectada reforma resalta la importancia que ha merecido el tratamiento del delincuente peligroso, es decir el que ha manifestado, aunque sea sólo a través de un hecho (p. e. el terrorista) una clara tendencia  al delito de asesinato especialmente grave, y también a los «profesionales» del delito de robo.

Para el caso de los delitos agravados de asesinato se ha previsto la prisión permanente revisable y para delitos muy graves la custodia de seguridad; para el profesional del robo es establecida una agravación de la pena que puede llegar hasta los cuatro años. Estas reformas responden, sin duda, a la existencia de sucesos recientes que han sensibilizado de manera muy especial a la sociedad española. Es de esperar, sin embargo, que la ley fije condiciones muy estrictas para su aplicación. Me limito a comentarlas brevemente.

¿Es la prisión permanente revisable realmente una novedad? Aunque se ha dicho con frecuencia que el derecho español no prevé la prisión perpetua, lo cierto es que las penas de treinta y cuarenta años de prisión contenidas en el derecho vigente, en realidad, son, de hecho, o tienen los efectos de la prisión perpetua. Sobre todo si se tiene en cuenta que la libertad condicional requiere, además de un pronóstico favorable de conducta en libertad, el cumplimiento de la tres cuartas partes de la condena impuesta. Una pena de cuarenta años, por lo tanto, sólo podría dar lugar a la liberación condicional después de haber sido cumplidos 30 años de privación de libertad. La nota de prensa no es clara y genera dudas.

Parece que la revisión de la pena lleva consigo el cumplimiento íntegro de la privación de libertad durante un período de tiempo que todavía no sabemos cómo se determinará.  La nueva medida vendría así a operar como una regulación especial de la libertad condicional para penas graves y de larga duración.  Dicho de otra manera: en verdad se introduce una pena de hecho perpetua de privación de la libertad mucho más rigurosa que la existente, por ejemplo, en Alemania y en Austria donde la constitucionalidad de las penas perpetuas ha sido cuestionada y sólo es admitida si esta pena permite la posibilidad de que el condenado retorne en algún momento a una vida en libertad.

En los derechos penales de Alemania y de Austria el retorno a la vida libre está garantizado por la posibilidad de la libertad condicional, que también exige un pronóstico favorable de conducta, pero, que, a diferencia de la que se proyecta, en el caso de prisión perpetua de esos países, sólo requiere el cumplimiento de quince años de privación de libertad. No sabemos todavía si el límite de la ejecución previo a la revisión tendrá un límite  compatible con el art. 25.2 CE. Un juicio definitivo sobre este aspecto dependerá también del resto de requisitos que sean fijados.

También se relaciona con el delincuente peligroso la custodia de seguridad. Es una medida sumamente rigurosa que, como dice la nota, es conocida en Alemania, Austria, Dinamarca, Francia y Suiza. Su aplicación se prevé para delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, los cometidos con violencia o intimidación, contra la comunidad internacional, terrorismo y tráfico de drogas. Se diferencia de la anterior, en primer lugar, por ser una medida de seguridad aplicable después del cumplimiento de la pena y por un tiempo de hasta diez años si el penado mantiene su peligrosidad. La medida se establecerá en la sentencia y el tribunal podrá suspender su ejecución si el penado ha perdido su peligrosidad durante el cumplimiento de la pena.

La custodia de seguridad ha sido fuertemente criticada en Alemania, donde también se ha cuestionado su constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal alemán ratificó la constitucionalidad de la medida, pero estableció también los principios de un tratamiento altamente especializado del interno, que condicionan su constitucionalidad y que requieren importantes partidas presupuestarias. Consideró también que su aplicación no vulnera el principio ne bis in idem.

Aunque no conocemos todavía la regulación de la custodia de seguridad que se proyecta, conviene recordar que el Tribunal Constitucional alemán también estimó conforme con la Constitución la aplicación retroactiva de la nueva regulación legal de la medida, punto que motivó la condena de Alemania por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 17.12.2009, que entendió que la custodia de seguridad debe ser tratada como una pena y su aplicación retroactiva vulnera el art. 7 CEDH (principio de legalidad).

La expectativa generada respecto de la regulación concreta de estas nuevas medidas aplicables a los autores de delitos peligrosos es, naturalmente, muy alta.

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