Por Rafael Hinojosa Segovia, abogado y árbitro, socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid.

El pasado 16 de julio el Consejo de Ministros aprobó, a propuesta del Ministro de Justicia, entre otros, el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado, así como el Proyecto de Ley Orgánica complementaria por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Como es sabido, la Ley de Arbitraje de 2003 pretendió, y está consiguiendo, impulsar el arbitraje, uno de los llamados Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos o ADR (Alternative Dispute Resolution) en nuestro país. En esa línea de seguir perfeccionando algunos aspectos que la práctica ha mostrado que son mejorables y potenciando dicha institución en España, tanto para que aumente el número de arbitrajes internos, así como que nuestro país sea designado sede de arbitrajes internacionales, sobre todo del mundo iberoamericano, se enmarca la reforma que es objeto de estas líneas, con el objetivo de reducir la carga de trabajo y costes a los tribunales.

El aumento en el número de arbitrajes se pone de manifiesto en las estadísticas que se recogen en “La Justicia Dato a Dato. Consejo General del Poder Judicial”, citando como fuente al Consejo Superior de Cámaras, según las cuales los arbitrajes de la Red de Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de España, en los tres últimos años, han sido de 420 en 2007, de 547 en 2008 y de 751 en 2009. Es preciso advertir que tales datos son parciales, por cuanto ni recogen los arbitrajes de otras instituciones, ni tampoco los arbitrajes ad hoc, ni el número de nuevos contratos que pueden haber incorporado convenios arbitrales, pero son indicativos de ese aumento, especialmente en el último año.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial se lleva a cabo fundamentalmente para reordenar determinadas competencias de apoyo y control del arbitraje, que hasta ahora correspondían con carácter general a los Juzgados de Primera Instancia y a los Juzgados de lo Mercantil, a favor de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil. Asimismo, se debe entender que se deja sin competencias en materia de arbitraje a los Juzgados de lo Mercantil, ya que aquéllas que no se han atribuido a los Tribunales Superiores de Justicia se atribuyen ahora a los Juzgados de Primera Instancia al haberse derogado el art. 86.ter.2 g) LOPJ [atribución a los Juzgados de lo Mercantil de las materias atribuidas a los Juzgados de Primera Instancia en el art. 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidas a materias del art. 86.ter. 2 LOPJ] y pese a no haberse derogado el art. 86.ter.3 LOPJ [en cuanto a la atribución a los Juzgados de lo Mercantil del reconocimiento y ejecución de resoluciones arbitrales extranjeras, cuando éstas versen sobre materias de su competencia], salvo lo que se prevé en el art. 8.4 de la Ley Concursal [conocimiento por el Juez del concurso de las medidas cautelares adoptadas por árbitros de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la Ley Concursal], según su nueva redacción, y a lo que nos referiremos al final de estas líneas.

Las modificaciones más relevantes de la Ley de Arbitraje son las siguientes:

1ª) La reasignación de las funciones de apoyo y control, a las que acabamos de aludir, en el sentido de que el nombramiento judicial de los árbitros, la acción de anulación del laudo y el exequátur de laudos extranjeros se atribuyen a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se entiende, como Salas de lo Civil, justificándose en que ello permitirá dar más uniformidad al sistema mediante una “elevación” de esas funciones. Lo anterior supone la modificación, en la atribución de esas competencias, tanto en la Ley de Arbitraje (designación judicial de árbitros y anulación de laudos), como en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (exequátur de laudos extranjeros). Por ello, las restantes competencias (asistencia judicial para la práctica de pruebas, adopción judicial de medidas cautelares y ejecución forzosa del laudo) que se recogen en el art. 8 de la Ley de Arbitraje se atribuyen ahora sólo a los Juzgados de Primera Instancia, con la salvedad ya indicada del art. 8.4 de la Ley Concursal en relación al Juez del concurso. Con todo ello, como se dice en la “Nota de prensa” del Ministerio de Justicia, “se eleva, por tanto, el nivel de los órganos judiciales que realizan tales funciones y se potencia la uniformidad de criterio, lo que redunda en una mayor previsibilidad de las decisiones. Internacionalmente esta medida es valorada muy positivamente pues atribuir las decisiones jurisdiccionales derivadas del arbitraje, en especial el reconocimiento de laudos extranjeros a tribunales superiores, supone elevar de rango la institución arbitral”.

2ª) La del tratamiento judicial de la existencia de un convenio o cláusula arbitral. Hasta ahora, la denuncia se tramitaba en nuestro ordenamiento por la vía de la declinatoria, siendo considerada ahora como una excepción procesal que podrá proponerse antes o con la contestación a la demanda. Así se justifica que “la existencia de un convenio arbitral supone una excepción que enerva una posible acción ante un tribunal, lo cual no debe tratarse como una falta de jurisdicción o competencia que haya de ponerse de manifiesto mediante declinatoria. La jurisdicción es un presupuesto procesal, siempre analizable de oficio y cuya falta origina la nulidad de lo actuado. La excepción de arbitraje es un óbice u obstáculo procesal, que sólo pueden oponer las partes y que si no lo hacen el tribunal seguirá conociendo de un litigio para el que tiene jurisdicción”. Por ello, se modifican determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y el art. 11 de la Ley de Arbitraje.

3ª) Se incide en la capacidad de los árbitros, su responsabilidad y sus incompatibilidades en relación con la mediación, así como en el papel de las instituciones arbitrales en aras a velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros, garantizar la transparencia de los procedimientos de su designación y su independencia. También debe reseñarse que se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en la forma que reglamentariamente se establezca.

4ª) Se limita el arbitraje de equidad, ya que sólo se prevé si las partes así lo han convenido expresamente y se tratare de un arbitraje internacional, sin afectar al ámbito específico del arbitraje de consumo. Se justifica la mencionada limitación en que “la regulación de la mediación propicia que este tipo de arbitraje se traslade a dicha institución, donde el acuerdo descansa en las partes y encuentra su lugar la figura del amigable componedor. De este modo se potencia la idea del arbitraje como solución alternativa cuasijurisdiccional de conflictos que, sin perjuicio de la necesaria ponderación de la equidad en su aplicación, debe sustentarse necesariamente en Derecho”.

5ª) En relación con el laudo se suprime la posibilidad de que los árbitros puedan expresar su parecer discrepante a través de los votos particulares. Se facilita la ejecución “provisional” de los laudos al establecerse que “el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes” en vez de como hasta ahora que “el laudo firme produce efectos de cosa juzgada”.

6ª) La tramitación de la acción de anulación de los laudos se pretende simplificar y se incorpora la posibilidad de denunciar la extralimitación parcial del laudo, antes del ejercicio de dicha acción, como una rápida vía de solución ante tales supuestos. En cuanto al motivo de anulación de que el laudo sea contrario al orden público, ahora se añade el adjetivo de que sea “manifiestamente” contrario al orden público.

7ª) Se debe reseñar la introducción del arbitraje como vía para resolver las controversias jurídicas relevantes que puedan surgir entre la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, o entre dos o más de ellos en los términos previstos en la Disposición adicional que lleva por título “Controversias jurídicas en la Administración General del Estado y sus Organismos públicos”, sin que pueda acudirse a la vía administrativa ni jurisdiccional para resolver estas controversias. El procedimiento establecido también será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal con sus organismos de tutela o matrices.

Este procedimiento no será de aplicación a las cuestiones de naturaleza penal, pero sí a las relativas al ejercicio de las acciones civiles derivadas de delitos o faltas; a las cuestiones de responsabilidad contable; a los conflictos de atribuciones; y a las cuestiones derivadas de las actuaciones de control efectuadas por la Intervención General de la Administración del Estado.

8ª) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 atribuye la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extrajeras, así como de acuerdos de mediación extranjeros, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y otras normas internacionales a los Juzgados de Primera Instancia o a los Juzgados de lo Mercantil cuando versen sobre materias de su competencia, con exclusión respecto de éstos últimos de los acuerdos de mediación extranjeros.

9ª) En materia de arbitraje societario se clarifica que en los estatutos sociales originarios se podrá establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores queda sometida a la decisión de uno o varios árbitros, lógicamente de Derecho, encomendándose la administración y la designación de los árbitros a una institución arbitral. Asimismo, se dispone que la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje para la impugnación de los acuerdos sociales requerirá el acuerdo de todos los socios. Finalmente, se regula la nulidad de acuerdos societarios inscribibles en el Registro Mercantil.

10ª) En materia concursal en relación con el arbitraje se prevé que el Juez del concurso conocerá de las medidas cautelares que se adopten por los árbitros, de acuerdo con lo previsto en el art. 52 de la Ley Concursal, sin perjuicio de la competencia del juez para denegar su adopción cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso (art. 8.4º de la Ley Concursal). Debe destacarse que se modifica la regla, vigente hasta ahora, de que los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedaban sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, en el sentido de que la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los acuerdos sobre mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado (art. 52.1 de la Ley Concursal).

Baste todo lo anterior para apreciar el calado de esta Reforma que continúa en la línea de potenciar el arbitraje en nuestro país.

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