Por Antonio María Lorca Navarrete, presidente de la Corte Vasca de Arbitraje, catedrático de Derecho Procesal de la UPV.
Antes de entrar en la discusión sobre la real obligatoriedad de atenerse a los criterios reformadores de la vigente Ley de arbitraje (en adelante LA) mostrados por el Consejo de Ministros del día 16 de julio del presente año de 2010 a propuesta del Ministro de Justicia del Gobierno de España, estipularé, con la anuencia del lector, que lo que me guía es el impulso de la cultura del arbitraje en una sociedad como la española tan deficitaria de ella con independencia del abordaje de tales criterios y del acierto de los mismos.
Con este minúsculo introito aclaratorio -¡no hay para más!- me introduzco en un irrefrenable impulso que, en pro de cierta pulcritud conceptual, tomo la precaución de explicitar en unas pocas reflexiones que espero sean útiles al lector -¡qué voy a decir yo!-
Por lo pronto, y como la propia exposición de motivos del proyecto indica, se apunta a la “elevación” -que no a la levitación: ¡esperemos que no!- en la reasignación de las funciones arbitrales en relación con el arbitraje. Para que se me entienda y en español del Cervantes, la referida “elevación” no es ni más ni menos que “llenar de contenido” a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas que, ahora, sí que sí tendrán motivos para ser protagonistas -¡gracias al arbitraje al menos!- en las bases de datos de jurisprudencia ya que la -ya- abundante jurisprudencia que surca el orbe de las peticiones de anulación de laudos arbitrales se reubica de nuevo ¡Una vez más! Ahora, en las aludidas Salas de lo Civil. Veamos, se ha producido “eso” de la “elevación” a que alude la exposición de motivos del proyecto. Pero, sólo eso. Ya que la labor que, las Audiencias Provinciales, venían llevando a cabo en ese ámbito no era -creo- motivo para ser preteridas ¡Todo lo contrario! Por tanto, primera conclusión -no del todo (creo) jurídica-: al proyecto le mueve la “elevación”. O sea, un concepto jurídico indeterminado que no aportará nada que no haya sido ya aportado en materia de doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje. Por tanto, un cambio para que nada cambie.
Más. Es cierto que los que estamos acostumbrados a bregar, diariamente, con el arbitraje somos sensibles a ciertos encontronazos provenientes de nuestro decidido favor por la opción del arbitraje de equidad. Pero, al final lo que parecía ser producto de cierta incomprensión para el respetable que se acerca al arbitraje se torna habitualmente -porque era “algo” ya “jurídicamente correcto”- en su aceptación. No deseo dejar en ascuas por más tiempo al paciente lector y le diré a que me estoy refiriendo: ¡a la supresión del arbitraje de equidad! Sí. Asistimos a la supresión -en la práctica- de una modalidad de arbitraje que ha gozado de gran abolengo en nuestra historia jurídica: el arbitraje de equidad ¿Qué excusa proporciona la exposición de motivos del proyecto para no considerar, ahora, al arbitraje de equidad como “jurídicamente correcto”? Por lo pronto, se nos dice lo siguiente: “se suprime -es literal- el arbitraje de equidad en los arbitrajes internos”. Y ¿por qué? cuando sucede que era -y es- una modalidad de arbitraje que funciona. Porque “la regulación de la mediación -es literal de la exposición de motivos del proyecto- propicia que este tipo de arbitraje se traslade a dicha institución, donde -se añade- el acuerdo descansa en las partes y encuentra su lugar la figura del amigable componedor” -fin de la cita de la exposición de motivos del proyecto-. Pero, hay más. El colmo es que se diga que, al actuar de ese modo, “se potencia -me recreo en la redundancia y es literal de la exposición de motivos del proyecto- la idea del arbitraje como solución alternativa -se dice- cuasijurisdiccional de conflictos que (….) debe sustanciarse -se dice, de nuevo- necesariamente en Derecho”. Y, ahora, sí que no. Vamos, que descubrimos, ahora, que lo “jurídicamente correcto” es la mediación y no el arbitraje de equidad, que debe ceder “su puesto” a la mediación. Pues, para mí, que no. Creo yo que el “sabio” legislador ha buscado la coartada perfecta: le llamamos mediación por ejemplo a la “amigable composición” de una reclamación de cantidad y, por tanto, disfrazo como mediación lo que ha sido, tradicionalmente, un autentico -sí autentico- arbitraje. Pero, no le llamo arbitraje porque, ahora, no es lo “jurídicamente correcto”. Y si lo anterior no fuera poco -ya por sus propias palabras se descubre el “sabio” legislador- al arbitraje, en cambio, lo sustraemos de esa “amigable composición” -ue ya no va a ser arbitraje si no mediación- y le atribuimos naturaleza “cuasijurisdiccional” (¡casi nada!) -esto último no lo sigo diciendo yo, lo dice la propia la exposición de motivos del proyecto-. Bien. Todo este -permítaseme el palabro- aparataje de ingeniería jurídica ¿a quien beneficia? No me cabe la menor duda: a los mediadores y a los abogados en ejercicio. Quienes no seamos ni unos ni otros no contamos para el arbitraje a pesar de que ni poseamos incompatibilidades para ser árbitros ni la legislación no nos lo impida ¡Eso no es justo! A no tardar se verá que es así.
Sigo. Otra cuestión: el renacer de la denominada “excepción de arbitraje”. Permítame el paciente lector que le diga que parece ser que, el “sabio” legislador del proyecto que, ahora, es objeto de mis cuitas, hace trizas una jurisprudencia ya consolida que, con anterioridad a la vigente LEC, postuló la idoneidad del empleo de la declinatoria de jurisdicción. Para muestra un botón: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 1998 en la que el ponente GARCÍA PAREDES -SAPM de 4 de julio de 1998, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 3, 1999, § 196 (pág. 539 y 540)- establece como tesis que, el nominalismo usado, es lo menos importante en la decisión de la excepción de sumisión a arbitraje. Lo importante no es tanto el trámite elegido como la evitación de una sumisión a la jurisdicción estática ante la que se formula la excepción. Por ello, es adecuado el trámite de la declinatoria, ahora bien -dice el ponente- limitando su pronunciamiento a separarse el órgano jurisdiccional del conocimiento del asunto por existir un convenio arbitral, sin declinar su competencia en un árbitro; ya que, como señala el ponente, lo que prima es el sistema de decisión elegido: el jurisdiccional o el arbitral; pero, en modo alguno, se puede pretender, a través de una declinatoria, poner en el mismo nivel competencial a la jurisdicción estática y a los árbitros como si entre ellos pudieran promoverse cuestiones de competencia.
Si, de seguido, reparamos en el detalle del inventario argumental de la mencionada doctrina del ponente GARCÍA PAREDES la pregunta surge sola ¿A qué viene el cambio de rumbo? El “sabio” legislador del proyecto nos pone en la pista del changement: hay que acoger la excepción porque la enervación del tribunal mediante la declinatoria “no debe tratarse como una falta de jurisdicción o competencia que haya de ponerse de manifiesto -es literal de la exposición de motivos del proyecto- mediante la declinatoria”. Vale. Admitamos que es una opción de nuestro “sabio” legislador del proyecto. Pero, ese mismo “sabio” legislador parece desconocer que, con la LA de 2003, era y es pacifico que no era posible la cuestión de competencia entre juzgados y árbitros por ausencia de jurisdiccionalidad en el árbitro o árbitros. Ya que cuando lo que se discute es la sumisión o no a arbitraje, lo que está en juego no es la competencia de distintos Juzgados y Tribunales con árbitros sino el sistema de decisión elegido: el jurisdiccional o el arbitral. Nunca puede un Juez y/o Tribunal estatal declinar su competencia en un árbitro. Podrá separarse del conocimiento de un asunto, por existir un convenio arbitral previo, reconociendo el derecho de las partes a elegir el modo de resolución de sus conflictos. Y, ahí, termina su decisión. Pero, nunca es posible poner, en el mismo nivel competencial, a los Juzgados y/o Tribunales y a los árbitros, como si entre ellos se pudieran promoverse cuestiones de competencia, en razón de ausencia de jurisdiccionalidad en los árbitros. Y si esto ya lo sabemos ¿a qué viene el changement? (¿¡).
Si lo anterior -que es doctrina consolidada y pacifica- se supiera nos habríamos ahorrado volver a las andadas de la mano de la vituperada excepción de arbitraje que creíamos -ya- todos superada. Pues no. Parece que no.
Leído lo leído no deseo demorarme más cansando al paciente lector subrayando aspectos menos toscos e hirsutos que se contienen en el proyecto como es la potenciación del arbitraje societario -lo que dicho sea de paso no es ningún mérito del “sabio” legislador del proyecto- o la introducción de un cauce procedimental de carácter ordinario e institucional para resolver los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus Entes instrumentales -¡que eso sí que es tosco e hirsuto y ya veremos cómo funciona!- por lo que creo haber acotado el entendimiento que a mi parecer -¡que voy a decir yo!- destilan los puntos que me resultan más atractivos del tan traído proyecto. Creo haber cumplido con la tarea impuesta. Si no lo conseguí deseo que el lector sea benevolente con mis entendederas.
