monclúsPor Gabriel Navarro Molines, Colaborador de SMF Monclús Abogados y Jefe de Servicio de Acción Exterior – Gobierno de Aragón

Dispone el artículo 71.11 Ley 30/1992 que “Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos (…)”.

La subsanación actúa como garantía para los administrados por cuanto permite “reparar”, “remediar”, “disculpar” o “excusar” determinadas acciones u omisiones que determinan la carencia propia del acto administrativo paralelo correspondiente al ciudadano interesado.

Jurisprudencia y doctrina han venido a concluir que la “subsanación” es utilizada como una “gatera” como una “puerta de atrás” para modificar y posicionar al administrado en una situación de facto distinta de la pretendida por la propia subsanación según el tenor literal de la norma.

La subsanación administrativa: ¿Una nueva presentación documental?

Dos son los ámbitos sectoriales objeto de análisis: los procedimientos administrativos de contratación pública y la subsanación en los procesos selectivos y concursos de la función pública.

Respecto del primer supuesto, tres son los ámbitos materiales afectos por la subsanación administrativa: límite de subsanación/“defectos materiales”, aclaración de ofertas por parte de los licitadores y la presentación de garantías

1) Límite de subsanación y “defectos materiales”: el TAC de Recursos Contractuales ha venido a señalar en Resolución “(…) no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación (…) nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que ello llevaría aparejado”. Asimismo, el TAC de Recursos Contractuales señala “(…)se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas, y tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos (…)” por cuanto la participación en licitaciones públicas debe comportar la asunción de cargas formales sin que pueda “ser obviada por el conocimiento extraprocedimental que el órgano de contratación pueda tener de cualquier información”.

Sin embargo, y sin ánimo de introducir argumentos disuasorios de los expuestos debe reseñarse que tal posicionamiento no ha sido unánime ni constante. Así se desprende del Informe de la JCCE que recoge:
“(…) deben citarse la Sentencia de 22 de noviembre de 1973, que con cita de otra anterior de 3 de enero de 1949, se declara que si bien las formas de contratación administrativa constituyen obligaciones indeclinables y los vicios de procedimiento originan la nulidad del mismo, “(…) no puede hacerse un dogma jurídico de tal rigidez, que la contratación administrativa se transforme en una actuación de estilo obligado, hasta el extremo de que la más mínima infracción u omisión representa la inexistencia o la nulidad absoluta y radical del contrato”.

2) Aclaración de ofertas por parte de los licitadores: Bajo la rúbrica “aclaración de ofertas” el artículo 9.2 Ley 3/2011, 24 de Febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón señala “(…) sin que en tal caso pueda entrañar, en ningún caso, una modificación de los términos de la oferta”. La norma fija un límite intangible: el licitador no puede modificar la oferta inicialmente presentada. Así, el FJ 88 dispone que “la no aportación (…), o el incumplimiento de las condiciones recogidas en este apartado” (…)su existencia no es subsanable, pero sí su presentación”.

3) Presentación de garantías: la presentación de garantías ha sido considerada como otro foco importante respecto de la “técnica” de la subsanación y las consecuencias de su uso en el procedimiento de contratación. Debe reflejarse la postura por la IG de la CA de Madrid en la Consideración 3ª al señalar “(…) el criterio general es que se pueden subsanar los defectos materiales de la documentación presentada, sin que pueda extenderse a su omisión, si bien ha sido considerado como subsanable la fianza debidamente constituida en tiempo y forma, si bien no aportada por error”. Asimismo, debe ser reseñado que recientemente el TAC sobre la posible vulneración del principio de igualdad, como cita el Informe 48/2002 JCC Mº Economía Hacienda.

Brevemente, respecto del supuesto la subsanación en los procesos selectivos y concursos de la función pública, reproducizco un FJ clave en la materia a través de la STS de fecha 14 de Septiembre de 2004:

“(…)los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases,(…) criterios de racionalidad y proporcionalidad (…) no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance”.

Dos son las consecuencias de dicho FJ:
– Las bases de convocatoria adolecen de una gran confusión que –en última instancia- es la base de la litigiosidad en España; y,
– El principio de igualdad como garantía última del procedimiento de concurrencia competitiva.

Jurisprudencia consolidada del TS ha venido a sentar el criterio en virtud del cual no existe derecho a plazo de subsanación para invocar méritos omitidos en el momento procesal previamente reseñado por ley y convocatoria. Cuestión distinta, sí admitida, resulta –sobre criterios de “razonabilidad”- permitir la subsanación respecto de méritos alegados con anterioridad a los efectos de mejora documental no afecta al fondo del derecho y, finalmente, cualesquiera otros méritos no acreditados en la documentación presentada y que fueran imputables no al administrado sino al ámbito decisorio ajeno a éste (ej. criterio de órgano de selección distinto del fijado previamente).

Es profusa y casuística la regulación jurisprudencial y doctrinal de la figura de la subsanación que, en todo caso, no puede arrojar dudas respecto del procedimiento administrativo general o especial que nos ocupe. Todos las piezas del proceso y éstas tomadas en su conjunto deben permiten concluir con el viejo aforismo latino “ab integro nascistur ordo”, esto es, “el orden surge del Todo”.

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