por Fernando Vizcaíno de Sas Socio Director Departamento Laboral Jiménez de Parga Abogados

 Viene la frase del título en relación con la sentencia de la Audiencia Nacional declarando un hecho fraudulento y, por consiguiente, anulador del acto la empresa que retiró un ERE para presentarlo de nuevo después de la Reforma Laboral.

Ha trascendido a los medios de comunicación por ser una primera sentencia relevante que se dicta hablando de la Reforma Laboral y por lo llamativo de algunos de sus razonamientos, como decir que lo que la empresa hizo era “cambiar de árbitro y también de reglas de juego en pleno partido, apartándose frontalmente del procedimiento exigido por la ley” (muy en la linea de la agudeza del Ponente; gran aficionado, además, al fútbol).

Pero también, probablemente, porque puede significar el principio de la batalla judicial que se va a dar contra la Reforma Laboral, anunciada por asociaciones de jueces que han indicado que no consideran acertadas las medidas de la nueva ley.

Yo escribí en estas páginas, cuando se cumplieron los 100 días de la norma, que uno de sus problemas era que dejaba demasiado protagonismo a los jueces que, interpretando la ley de una manera restrictiva, podían anular los avances y la flexibilidad que tenía.

Pero no creo que estemos ante un caso de oposición a las normas de la Reforma.

Tengo para mí al Ponente, Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, como un   eminente jurista, un experto procesalista inspirador de alguna medida procesal que ha entrado en la Reforma Laboral modificando la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No es un enemigo declarado de las Reformas que nos vienen, aunque discrepe en foros y artículos sobre alguna de ellas, lo que solo puede ser considerado como debate enriquecedor que añade frescura a una norma que despunta. Por lo tanto los primeros indicios es que su sentencia no tiene un móvil obstructivo y no quiere oponerse por oponerse.

Más bien demuestra que es un hombre riguroso, poco amigo de las aventuras jurídicas y nada flexible con quien cree intenta tomar el pelo a la ley y aprovecharse indebidamente de ella. Esta sentencia, impecable en lo que es la aplicación de la figura del fraude de ley, se dicta por quien, por ejemplo hace años, declaró precluida una demanda de despido de un letrado listo que había presentado tres demandas iguales para que le tocaran tres juzgados distintos y “elegir” al que más le gustara. La picardía le salio cara y el mensaje de Ricardo Bodas fue tan claro que acabó radicalmente con esa práctica torticera en los juzgados.

Yo estuve inmerso en un ERE presentado el día antes de entrar en vigor la Reforma Laboral y en el que la empresa se planteó si retirarlo y presentarlo de nuevo para aprovecharse de la flexibilidad aparente de la nueva Ley. Y planteé que aquello me parecía irregular, fraudulento y contrario a la lógica y al Derecho. Coincidí, pues, con la sentencia de la Audiencia Nacional y no creo ser dudoso sobre lo que opino de la Reforma Laboral y de la necesidad que teníamos de ella en España. La “Ministra valiente” sabe perfectamente que me cuenta entre los admiradores de sus medidas. Pero intentar tomar el rábano por las hojas, no.

Dicho lo cual, quiero unirlo a la polémica sobre los salarios de tramitación en los despidos presentados antes de la Reforma que, ya casi unánimemente, están siendo reconocidos y condenado a las empresas, por casi todos los jueces de España.

¿Es justo que se me pene con dureza por unos días, impidiéndome aprovecharme de las ventajas de una Ley moderna por el principio de seguridad jurídica que hace que deba regir le ley vigente en el momento en que un hecho se produce? Probablemente no y, seguramente, desde una perspectiva moral o filosófica nadie entienda porqué un proceso iniciado el día antes de la publicación de una Ley encorsete la actuación de una empresa cuando, en esa norma publicada al día siguiente, se le permite o favorecen determinadas actitudes.

En el caso de los salarios, como en el de la sentencia de la Audiencia Nacional, es una cuestión de procedimiento: cuando se presentó el ERE o se hizo el despido, regía aún la Ley antigua, la vieja redacción del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral y es ese el marco (“el campo de juego”) en el que se ha de juzgar algo. Injusto, quizás. Mala suerte, seguramente. Poca previsión de no haber esperado un poco más, también.

Pero lo más importante de la sentencia que comentamos, que estoy seguro que fue un acicate para que Su Señoría de decidiera a fallar en este sentido, es que por primera vez se falla en el procedimiento de conflicto colectivo creado especialmente en el Real Decreto Ley 3/2012. Buena ironía: un ERE que debió ser tramitado por la vieja ley, se anula por una reforma y un proceso creado en la nueva.

De ahí que no se condene a salarios o no se pueda más que fallar con el carácter de sentencia declarativa, remitiendo a los procedimientos individuales de despido la decisión sobre la posible nulidad de estos y las consecuencias que la misma suponga.

Lo que añade qué ocurre con otra de las dudas de la Reforma: ¿Y si algún o todos los trabajadores no han interpuesto demandas por despido?¿Lo podrían hacer ahora?¿Les habría caducado la acción?

En fin, como decía se ha iniciado una apasionante etapa en el Derecho Laboral de nuestro país que supone todo un reto para abogados, jueces y justiciables.

Pero supongo que es como a un paciente al médico le diagnostique un enfermedad rara, curiosa y muy poco común. Estupendo para los doctores pero una faena para el pobre enfermo.

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