Por Oleart Abogados
El Capítulo III del Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, introduce una serie de modificaciones en materia de empleo y protección por desempleo, que deben ser completadas con lo dispuesto en las disposiciones finales segunda y tercera de esta norma.
Una exposición sistemática de estas novedades podría ser la siguiente:
1º) Inscripción como demandante de empleo
El Real Decreto Ley 11/2013 modifica el art. 207 LGSS e introduce un nuevo requisito que se debe cumplir para tener derecho a la prestación por desempleo: estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente. Ahora bien, aunque el art. 207 LGSS no exigía entre los requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo la inscripción como demandante de empleo, este requisito era exigido en el momento de solicitar la prestación. En efecto, el art. 209 LGSS sí exigía la inscripción como demandante de empleo en el momento de la solicitud de la prestación por desempleo si la misma no se había efectuado previamente, luego en la práctica la inscripción venía siendo obligatoria para poder percibir la prestación correspondiente. Además, el art. 231.1 h) LGSS ya establecía también la obligación de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo de inscribirse como demandantes de empleo. Estamos, por tanto, ante una modificación más aparente que real.
La misma exigencia se prevé también para los beneficiarios del subsidio de desempleo, al añadirse un nuevo apartado 4 al art. 215 con la siguiente redacción: “en todas las modalidades de subsidio establecidas en el apartado 1 se exigirá el requisito de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo en los mismos términos previstos en el art. 207 e) y en el art. 209.1 de esta Ley”. El régimen aplicable a la prestación por desempleo se extiende al subsidio.
También se modifica el art. 209 LGSS, que pasa a rubricarse “Solicitud, nacimiento y conservación del derecho a las prestaciones”, añadiendo un nuevo párrafo en el apartado 1 según el cual dicha inscripción como demandante de empleo “deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta Ley”. Esta obligación, al igual que la inscripción como demandante de empleo, derivaba ya de otras previsiones normativas. Así, por ejemplo, el art. 27 de la Ley de Empleo dispone que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo «deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, lo que implicará la suscripción ante el mismo del compromiso de actividad». Y el art. 231.1 d) enumera entre las obligaciones de beneficiarios de prestaciones por desempleo la de renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda.
La novedad, por tanto, parece ser meramente formal, si bien, como se deriva de la Exposición de Motivos del RDL 11/2013 con estas modificaciones se pretende otorgar mayor seguridad jurídica a los trabajadores y, al mismo tiempo, reforzar la vinculación entre la protección por desempleo y la inserción laboral de las personas desempleadas.
Dado que la condición de demandante de empleo constituye un requisito para obtener la prestación por desempleo, según establece expresamente tras su reforma el art. 207 LGSS, si desaparece la condición de demandante de empleo desaparece el derecho a obtener la correspondiente prestación por desempleo. En consecuencia, para que haya una correspondencia entre la percepción de la prestación y la condición de demandante de empleo se añade un nuevo párrafo al art. 212.3 LGSS de manera que la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio público de empleo. El abono de la prestación se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción.
Las modificaciones que acabamos de señalar en la LGSS en relación con la inscripción como demandante de empleo tienen su reflejo en la Ley de Empleo y en la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social.
Así, el art. 7 del RDL 11/2013 modifica el art. 27.4 de la Ley de Empleo e introduce un nuevo párrafo en dicho precepto según el cual: “los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo, debiendo comunicar los incumplimientos de esta obligación al Servicio Público de Empleo Estatal en el momento en que se produzcan o conozcan. Dicha comunicación podrá realizarse por medios electrónicos y será documento suficiente para que el Servicio Público de Empleo Estatal inicie el procedimiento sancionador que corresponda”.
Asimismo, se añade un nuevo apartado 4 en el art. 24 de la LISOS, de manera que en el caso de solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial se considera infracción leve no cumplir el requisito, exigido para la conservación de la percepción de la prestación, de estar inscrito como demandante de empleo en los términos establecidos en los artículos 209.1 y 215.4 LGSS, salvo causa justificada (art. 24.4 b) LISOS).
2º) Prestación por desempleo y desplazamiento al extranjero.
Tras una prolongada etapa de incertidumbre sobre la situación de quienes percibiendo prestaciones por desempleo el beneficiario se desplazaban fuera del territorio nacional, el RDL 11/2013 ha optado por regular el tema de forma expresa. Conviene recordar que interpretando las previsiones reglamentarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo consideró que pierde el derecho a la prestación por desempleo el beneficiario que viaja al extranjero, por motivos familiares, por tiempo superior a quince días, sin comunicarlo al SPEE [(SSTS 22-11-2011 (RJ 2011, 765) y 17-1-2012 (RJ 2012, 3511)]. Posteriormente el Tribunal Supremo sostuvo que el desplazamiento al extranjero por un tiempo inferior a 90 días no supone un traslado de residencia y no determina la extinción de la prestación por desempleo, sino la suspensión de la misma [SSTS 18-10-2012 (RJ 2012, 10707); 23-10-2012 (RJ 2013, 1561); 24-10-2012 (RJ 2013, 1564); 30-10-2012 (RJ 2013,1570)].
Con la finalidad de garantizar una mayor seguridad jurídica, como señala expresamente la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, se añaden dos nuevas letras (f y g) al apartado 1 del art. 212 LGSS, sobre suspensión del derecho, en el siguiente sentido:
– El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la Entidad Gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de prestaciones en las normas de la Unión Europea;
– El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la Entidad Gestora.
En todo caso, no tendrá la consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento durante dicho período de las obligaciones que tienen todos los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo según el art. 231.1 LGSS.
En todo, en los demás supuestos, el traslado de residencia o estancia en el extranjero será causa de extinción de la prestación por desempleo (art. 213.1 g) LGSS).
3º) Suspensión del derecho en los supuestos de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años
Según señala el art. 212.1 d) LGSS el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a 24 meses. Sin embargo, el RDL 11/2013 establece una excepción a esta regla general al modificar el art. 212.4 b) LGSS, en el sentido de reconocer a los trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causan alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, el derecho a reanudar la prestación por desempleo cuando el trabajo por cuenta propia sea de duración inferior a 60 meses. Es decir, en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años la suspensión de la prestación por desempleo se mantendrá durante un período de 60 meses en lugar de 24.
4º) Modificaciones en materia de infracciones y sanciones
El RDL 11/2013 modifica los arts. 24, 25, 47 y 48 de la LISOS, con el fin de adaptar, como ya he señalado, el régimen de infracciones y sanciones a la novedad de que la inscripción como demandante de empleo y el mantenimiento de la misma pasan a ser requisitos necesarios para percibir y conservar el derecho a la prestación.
Así, se produce una reordenación de las infracciones leves, de manera que la primera de las conductas tipificadas como infracción leve es la no comparecencia, previo requerimiento, ante los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando se desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, salvo causa justificada (art. 24.3 LISOS). Asimismo, se tipifica como infracción leve el no facilitar a los servicios públicos de empleo la información necesaria para garantizar la recepción de sus notificaciones y comunicaciones y se refuerza la validez de las citaciones y comunicaciones efectuadas por medios electrónicos siempre que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo hayan expresado previamente su consentimiento (art. 24.3 d) LISOS).
También se modifica la LISOS para mantener la proporcionalidad del sistema vigente de infracciones y sanciones en relación con la obligación del empresario de efectuar una comunicación inicial al Servicio Público de Empleo Estatal de las medidas de despido colectivo adoptadas conforme al art. 51 ET, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada adoptadas de acuerdo con el art. 47 ET (art. 22.13 LISOS). Así, se considera infracción grave el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo o de suspensión o reducción de jornada, en la forma y con el contenido establecido reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por el trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como, en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción.
Por último, la modificación operada en el art. 48.5 LISOS, adecúa la normativa sancionadora a la STC 104/2013, de 25 de abril.
El art. 48.5 LISOS, antes de su reforma por el RDL 11/2013, disponía que corresponde a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo las sanciones por incumplimiento en materia de prestaciones por desempleo, y que el servicio público de empleo comunicaría las infracciones de las que tuviera conocimiento a dicha entidad gestora, a los efectos de la imposición de la sanción por parte de esta. La STC 104/2013 declaró inconstitucional atribuir al Estado la competencia para imponer sanciones leves y graves en materia de desempleo, pues las conductas tipificadas en el art. 24.3 y 25.4 LISOS (infracciones leves y graves) no recaen directamente sobre la actividad económica de la Seguridad Social, en la medida en que no están relacionadas con la percepción de la prestación por desempleo, sino que se refieren a facultades de supervisión de competencia autonómica en tanto que relativas al cumplimiento de obligaciones que pesan sobre los beneficiarios de la prestación pero no se relacionan directamente con su percepción. En consecuencia, la modificación del art. 48.5 LISOS atribuye al servicio público de empleo “competente”, es decir los autonómicos, la potestad para imponer sanciones en supuestos de infracciones leves (art. 24.3 LISOS) y graves (art. 25.4 LISOS), comunicando después dicha imposición a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, para que esta última la ejecute.
5º) Aspectos jurisdiccionales
El art. 233 LGSS, que lleva por rúbrica “Recursos”, enumera determinadas resoluciones de la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo que son recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social previa reclamación ante la Entidad Gestora competente. La letra c) de dicho artículo aludía a la imposición de sanciones a los trabajadores por infracciones leves y graves conforme a lo establecido en el art. 47 LISOS. Pues bien, el RDL 11/2013 modifica la letra c) del art. 233, de manera que generaliza la posibilidad de recurrir en vía jurisdiccional social las sanciones impuestas por la Entidad Gestora pues ya no se circunscribe el supuesto a las leves y graves, sino que se omite cualquier especificación. Por otra parte se sustituye la referencia, que antes contenía el art. 233 c) LGSS, al art. 47 LISOS (donde aparece el elenco de sanciones para cada una de las infracciones) por otra al art. 48.5 LISOS (conforme al cual la imposición de sanciones a los trabajadores, en materia de desempleo, corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora).
6º) Trabajos incompatibles con la percepción de la prestación por desempleo: comunicación
El RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, sigue siendo la norma reglamentaria en materia de desempleo. En este plano, su art. 28 recoge las «Obligaciones de los trabajadores» y viene aludiendo a la necesidad de que el trabajador entregue a la Entidad Gestora «la documentación acreditativa» de cualquier causa de suspensión o extinción de la prestación o subsidio.
La disposición final tercera del RDL 11/2013 modifica el art. 28.2 del RD 625/1985, con el fin, como señala su Exposición de Motivos, de evitar la compatibilización indebida de la solicitud o el percibo de la prestación y el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, en los supuestos en los que el empresario o el propio trabajador solicitan el alta en la Seguridad Social fuera de plazo como consecuencia de la actuación inspectora.
De este modo, el art. 28.2 RD 625/1985 prevé que cuando la causa de suspensión corresponda a la realización de trabajos incompatibles con el derecho, tal circunstancia «deberá comunicarse con carácter previo al inicio de la prestación de servicios». La previsión se enmarca en un conjunto de reglas tendentes a combatir la economía sumergida o el empleo irregular y a llenar una laguna detectada en la práctica.
7º) Agencias de colocación
El RDL 11/2013 permite la subcontratación en el ámbito de la intermediación laboral, aunque respetando el límite de que la subcontratación sólo puede realizarse con terceros autorizados para actuar como agencia de colocación. En efecto, la disposición final segunda del RDL 11/2013 modifica el art. 5 f) del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación. Este precepto prohibía todo tipo de subcontratación en la intermediación laboral, pero tras su reforma por el RDL 11/2013 admite una excepción a esta regla general y es que la subcontratación se realice con otras agencias de colocación autorizadas.
