Por Ane Miren Magro, letrada en Ercilla Abogados
Son cada vez más las sentencias que se decantan por ordenar la nulidad de contratos de compra de participaciones preferentes, lo cual encuentra su causa en el hecho de considerar que la información proporcionada sobre tal producto financiero, por parte de la entidad que comercializó las mismas, resultó insuficiente para el consumidor, que no resultó capaz de advertir cuáles eran las características principales de dicho producto de riesgo y mucho menos, valorar los pros y contras de tan arriesgada operación en la que muchísimos consumidores han destinado los ahorros de toda una vida, lo que es más grave aún, si tenemos en cuenta que la mayoría de los inversores eran personas de avanzada edad, sin conocimiento financiero alguno y que únicamente querían conservar los ahorros de toda una vida, que ahora se encuentran en el limbo.
Ello se debe, básicamente, a que las entidades que comercializaron las participaciones, se limitaron a ofrecer a los clientes altas rentabilidades, sin indicar que se trataba de productos de renta variable cuyos rendimientos dependen de los beneficios que obtenga la emisora de tales productos y de alto riesgo de iliquidez.
Por si ello no fuera poco, el perfil inversor de los clientes a los que se han colocado estos productos de alto riesgo se caracteriza por resultar conservador, lo cual es justamente la antítesis del perfil que debería de tener un inversor que destine su capital a las participaciones preferentes.
Precisamente, lo que hace que el perfil de un consumidor se califique de conservador resulta no solo su escasa experiencia financiera, sino que además, el histórico de sus inversiones.
Normalmente, se trataba de consumidores que únicamente tenían cuentas a la vista, depósitos a plazo fijo, acciones, inversiones garantizadas etc., es decir, productos financieros que en ningún caso estaban clasificados como productos de riesgo y cuyo funcionamiento es perfectamente comprensible para cualquier ciudadano de a pié.
La única manera, por lo tanto, de haber suplido esa inexistente experiencia financiera y falta de conocimiento con respecto a las características de las participaciones preferentes, que son las que nos llevan a conocer su funcionamiento y riesgos, hubiera resultado, la de explicar al cliente todos y cada uno de tales requisitos al cliente y solo, si tras su conocimiento y la realización del correspondiente test de idoneidad, realizado por la entidad comercializadora, se dedujese que el cliente conoce y quiere formar parte del riesgo que entraña la inversión en este tipo de productos (Ley del Mercado de Valores, artículo 79), vender tal producto.
Lo cierto es, que como prácticamente el 100 % de los casos se caracterizan por la ausencia de contrato completo que exponga las características financieras de estos productos financieros (normalmente solo hay una orden de compra en la que se indica el producto y precio destinado a su compra) la falta de test de idoneidad y un perfil inversor conservador que para nada se corresponde con un producto como el de las participaciones preferentes, es relativamente fácil acreditar que el cliente no resultó debidamente informado y que, por lo tanto, ha de declararse la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por vicio en el consentimiento prestado, debiendo la entidad rembolsar al cliente la cantidad invertida, deduciendo previamente los intereses percibidos y añadiendo a tal resultado las comisiones a las que el cliente ha tenido que hacer frente, además de los intereses legales sobre tal montante global (rondan un 4 ó 5 %).
Normalmente, además concurre en estos casos, la particularidad de que era la entidad la que directamente ofrecía al cliente las participaciones preferentes, en vista de vencimientos de otros productos (normalmente, depósitos a plazo fijo) en los que el cliente tenía prácticamente todos sus ahorros.
Se ponían en contacto con tales clientes, que bien tenían vencimientos cercanos o altas cantidades en cuentas corrientes y les participaban de este producto y de sus enormes ventajas y alta rentabilidad. El cliente se limitaba a acudir a la entidad ante la oferta de la misma y cuando lo hacía, únicamente se le ofrecía información sesgada sobre el producto, normalmente, su alta rentabilidad.
Sin embargo, no mencionaban que tal rendimiento que ofrecían las participaciones no era fijo, sino que variable, por cuanto que solamente obtendrían beneficios si así lo hacía la entidad que emitía las participaciones y lo harían en función de cuáles fueren dichos beneficios.
Esta explicación totalmente irreal, ha provocado que muchos clientes tuvieran conocimiento de que habían contratado participaciones preferentes, únicamente en el momento en que han visto que tal producto ha dejado de proporcionarles intereses a fin de año, lo que, evidentemente, no se correspondía con las explicaciones recibidas o bien, cuando al querer venderlas, se han dado cuenta de su iliquidez, lo cual tampoco fue objeto de explicación por parte de la entidad comercializadora.
Un ejemplo claro de ello, es lo que ha ocurrido con las participaciones preferentes emitidas por Fagor (ya no devengan intereses puesto que la empresa no sigue funcionando; está en concurso de acreedores) o lo que podría ocurrir con las emitidas por Eroski, que no tiene liquidez para amortizarlas, amortización en la que el cliente no tiene poder decisorio alguno, puesto que es una decisión que corresponde unilateralmente a la emisora y que lleva años en una complicada situación financiera.
En todo caso, la única manera de recuperar los importes invertidos, a falta de acuerdo con la entidad, resulta la vía judicial o someterse a arbitrio, resultando que últimamente se opta más por la primera, al resultar que en muchos casos idénticos entre sí, se ha negado el arbitraje, lo que resulta además una gran desventaja, al resultar incompatible con una posterior reclamación judicial.
Se trata por lo tanto, en vía judicial, de interponer demanda ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitando se declare la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (el cliente no pudo consentir porque no conocía las características reales de las participaciones preferentes), que es uno de los tres elementos esenciales, junto con el objeto y la causa, que el artículo 1.261 de nuestro Código Civil, marca como indispensables para la perfección de un contrato y así, para su validez, de manera que, si no concurre uno o alguno de ellos, en este caso el consentimiento, el contrato resulta nulo y por lo tanto se entiende que el mismo no ha existido ni ha podido producir efecto alguno, lo que en la práctica supone que la comercializadora de las participaciones habrá de devolver al cliente la cantidad invertida por el mismo, aminorada con los intereses percibidos por el cliente hasta el momento e incrementada por las comisiones por el mismo abonadas y todo ello, aplicándole el correspondiente interés legal.
Así, los datos más importantes de cara a la eventual estimación de la demanda por vicio en el consentimiento, resultan: acreditar la falta de información, lo cual resulta fácil si la entidad únicamente ha suscrito con el cliente orden de compra, sin que exista un contrato previo que describa todas las características del producto contratado y sin que se haya informado por otros medios (documentos publicitarios, folletos informativos etc., que en caso de existir, para acreditar su recepción por el cliente, deberán estar firmados por los mismos), acreditar la falta de idoneidad del perfil inversor del cliente para la adquisición de las participaciones preferentes (dar fe de su nivel de formación, su falta de conocimientos financieros avanzados, su no vinculación profesional al sector financiero, su histórico de inversiones y la falta de correspondencia del mismo con productos de riesgo etc), así como la falta de contratación por parte del mismo, hasta el momento, de cualquier otro producto de riesgo, para lo que es importante describir cada uno de los productos bancarios que el consumidor pudiere haber tenido contratados (cuentas a la vista, depósitos a plazo, fondos de inversiones garantizados, acciones etc.) y que se encuentran en el listado de productos financieros sin riesgo, en contra de lo que ocurre con las Participaciones Preferentes. Todo ello se puede acreditar documentalmente.
Además de ello, se suele solicitar, también como prueba, la práctica de la testifical en la persona del gestor de la entidad que atendió al consumidor y logró que el mismo suscribiese el contrato de compra de las participaciones preferentes.
Si es vd. uno de los afectados, no dude en reclamar y poder así recuperar su dinero.
