Por José Ayllón, socio de Vialegis Dutilh Abogados

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) acaba de autorizar con condiciones la operación de concentración entre Telecinco y Cuatro. Esta operación se estaba tramitando al mismo tiempo que otra operación de concentración íntimamente relacionada con la anterior, por la que Telefónica, Prisa y Telecinco adquieren el control conjunto de Digital +. Esta segunda operación se encuentra pendiente de resolución por la CNC a la fecha en que se redacta este comentario.

Ambas operaciones de concentración fueron notificadas inicialmente a la Comisión Europea, que las remitió para su análisis a la CNC (El Reglamento de concentraciones comunitario prevé que pueda remitir a una autoridad nacional de competencia un asunto inicialmente de dimensión comunitaria).

Dado que las dos operaciones de concentración planteaban problemas de competencia se decidió pasar a la segunda fase (en primera fase se suelen autorizar las operaciones de concentraciones que prima facie no presentan problemas de competencia) Al analizar ambas operaciones en primera fase, la CNC concluyó que las compañías intervinientes (Prisa, Telefónica y Telecinco), podrían perder cualquier incentivo para competir entre si en el mercado de televisión de pago y actuar de forma coordinada en el mercado de los contenidos audiovisuales y la publicidad.

Así, la CNC se planteó el efecto, entre otros, que dichas operaciones podían tener en el mercado de la publicidad televisiva, dado que los espacios publicitarios emitidos por Cuatro y Digital +, pasaban a ser gestionados por Telecinco, lo que reforzaría su poder de mercado. A la vista de los problemas de competencia que se planteaban la CNC decidió pasar a la segunda fase del análisis de las operaciones.

La segunda fase permite un análisis más detallado de los problemas de competencia y, sobre todo, permite que cualquier tercero que acredite un interés legitimo pueda acceder al expediente y presentar sus observaciones (en primera fase, el procedimiento se sustancia únicamente entre el notificante y la CNC sin acceso de terceros al expediente).

En segunda fase cualquier persona o empresa que acredite que tiene un interés legítimo o tenga derechos que pueda resultar afectados por la operación de concentración puede acceder al expediente, así como presentar cuantas observaciones o documentos estime necesarios. No obstante, no podrá acceder a los datos y documentos que el notificante haya señalado como confidenciales y así haya sido admitido por la CNC.

Como indicamos al principio, de momento la CNC no ha resuelto la segunda pata de la operación de concentración (control de Digital + por Telefónica, Telecinco y Prisa) por lo que nos centraremos únicamente en la autorización de la adquisición de Cuatro por Telecinco.

Las condiciones impuestas por la CNC a la operación Telecinco/Cuatro

Tanto durante la primera fase como en la segunda, las partes pueden proponer compromisos que puedan paliar los obstáculos que la operación de concentración pueda suponer para el mantenimiento de la competencia. Los compromisos que pueden plantearse pueden ser de dos tipos: de comportamiento y estructurales.

Dentro de los primeros se sitúan por ejemplo, la modificación de relaciones contractuales existentes o futuras, acceso de competidores a determinados activos o derechos, mantenimiento de precios, límites al crecimiento, obligaciones de inversión, entre otras. En cuanto a los compromisos estructurales, se encuentran las desinversiones o la cesión de activos de las empresas que se concentran.

En esta operación, Telecinco presentó una primera propuesta de compromisos para resolver los problemas de competencia detectados por la autoridad de competencia que fueron considerados insuficientes por la CNC. Telecinco volvió a presentar nuevos compromisos que finalmente fueron considerados apropiados. Hay que advertir que en esta fase, la CNC consultó a competidores y otros interesados en el expediente acerca de los compromisos ofrecidos por Telecinco que han sido tenidas muy en cuenta por la CNC y que han llevado a la autorización de la operación sujeta a una serie de compromisos.

En lo que respecta al primer bloque de compromisos (publicidad), Telecinco no podrá vender en un mismo paquete la publicidad de los dos canales de televisión en abierto de mayor audiencia de entre los que gestiona; no podrá desarrollar políticas de venta vinculada a los anunciantes de sus distintos paquetes comerciales.

Además, Telecinco se compromete a romper acuerdos de gestión conjunta de publicidad de canales de TDT en abierto de terceros y a no firmar nuevos acuerdos de este tipo y no comercializar conjuntamente publicidad con sus socios en Digital +.

Un segundo bloque de compromisos trata de evitar el refuerzo de Telecinco en el mercado de la televisión en abierto, comprometiéndose dicha cadena a no ampliar su oferta de canales de televisión en abierto mediante el arrendamiento de canales de TDT de terceros operadores.

Por otro lado, Telecinco, como demandante de contenidos audiovisuales se compromete a limitar la duración de sus contratos de adquisición preferente a tres años, sin incluir derechos de prorroga.

Con el fin de limitar los efectos que pueden generar los vínculos estructurales de Telecinco con Prisa y Telefónica en Digital +, la primera asume unos límites absolutos a su capacidad de compra de los contenidos audiovisuales mas atractivos, cine, series de grandes estudios. La finalidad es evidente, impedir que Telecinco utilice su presencia simultanea en televisión de pago y en abierto para acaparar contenidos audiovisuales de televisión en abierto.

En definitiva, a falta de ver como queda la segunda pata de la operación (control conjunto de Digital + por parte de Telecinco, Telefónica y Prisa), el panorama de la televisión de pago y en abierto en España, parece –de momento- más claro.

Comentario

Lo que cabe plantearse es si las condiciones y compromisos alcanzados entre la autoridad de competencia y las empresas afectadas solucionan los problemas de competencia que se planteaban inicialmente.

Es decir, el principal problema que se plantea es que las partes de las dos operaciones de concentración (la adquisición de Cuatro por Telecinco y la toma de control conjunto de Digital + por la primera, Prisa y Telefónica) coinciden como demandantes en los mercados de comercialización de contenidos y los acuerdos firmados entre Prisa, Telecinco y Prisa, podría propiciar la coordinación entre las compañías.

Un ejemplo: en televisión de pago el principal operador es Digital+ con el 45% de los clientes y el 69% de los ingresos en 2009 (Informe de la CNC) cuenta con la oferta más atractiva y de calidad frente a sus competidores y tras la operación de concentración propuesta podría pasar a actuar conjuntamente en el mercado con uno de sus principales competidores (Imagenio, de Telefónica.

No obstante, habrá que esperar a la resolución de la CNC sobre la segunda pata de la operación de concentración (control conjunto de Digital+ por Telecinco, Telefónica y Prisa) para tener una idea más completa del panorama televisivo español en abierto y en pago.

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