Por  Mónica López. Abogada en SNAbogados y Noemí Brito. Socia. Abogada Legistel

Recientemente, el TJCE ha dictado dos sentencias claves en la actual configuración del régimen jurídico aplicable a los programas de ordenador desde la óptica del derecho europeo de la propiedad intelectual:

*La Sentencia del TJCE de 2 de mayo de 2012, que tiene por objeto decidir sobre cuestiones prejudiciales en el caso SAS Institute Inc vs World Programming Ltd.: http://bit.ly/MZ77oc

*La Sentencia del TJCE de 3 de julio de 2012 que tiene por objeto decidir sobre cuestiones prejudiciales en el caso UsedSoft GmbH vs Oracle Internacional Corp.: http://bit.ly/L8cVG8

Sus conclusiones han “revolucionado” al sector TIC europeo al clarificar la interpretación jurídica de aspectos fundamentales en este ámbito, sin embargo, siguen existiendo muchas dudas entre el sector sobre las implicaciones prácticas derivadas de las mismas. De ahí la importancia de contar con una guía práctica para empresas o entidades interesadas a modo de FAQs:

 1.- ¿Qué se entiende por programa de ordenador?: Programas en cualquier forma, incluso los incorporados en el hardware, así como el trabajo preparatorio de su concepción.

 

2.- ¿Qué resulta legalmente protegible?: En la medida en que la lógica, los algoritmos y los lenguajes de programación abarquen “ideas y principios” éstos no estarán protegidos por el derecho de autor.

3.- Entonces, ¿a qué formas de expresión del programa de ordenador se aplica la protección legal? De acuerdo con la Directiva 91/250/ CEE la expresión “programas de ordenador” comprende su documentación preparatoria. Luego, a priori,  la protección legal se aplica a “cualquier forma expresión” de un programa de ordenador, incluyendo el código fuente y el código objeto que permiten reproducirlo en diferentes lenguajes de programación, así como los trabajos preparatorios de concepción que puedan determinar la creación posterior del correspondiente programa. Ni la funcionalidad de un programa de ordenador, ni el lenguaje de programación, ni el formato de los archivos de datos utilizados constituyen una forma de expresión de un programa y, por ende, quedan fuera del ámbito de protección del derecho de autor.

Así, por ejemplo, no constituye vulneración de los derechos de autor que un competidor, sin acceder al código fuente, estudie y verifique el funcionamiento de un programa y que, a continuación, genere el suyo propio, utilizando el mismo lenguaje de programación y el mismo formato de archivos de datos, para emular o reproducir la funcionalidad del “programa examinado”.  En cambio, si existiera acceso, total o parcial, al citado código si que podría existir una posible vulneración al tratarse de una “expresión protegible”.

4.- ¿Puede un competidor acceder a la licencia de software que comercializamos para generar un nuevo programa de ordenador?, ¿cómo?, ¿existen limitaciones legales en este ámbito?: Es posible y legítimo, según el Tribunal, en base a lo dispuesto en el art.5.3 de la Directiva 91/250/CEE, que una empresa/entidad adquiera o acceda de forma legal a licencias de programas de ordenador de un tercero y, sin autorización previa del mismo, pueda: a) observar, estudiar o verificar el funcionamiento del programa a fin de determinar las ideas y principios implícitos, cuando realice actividades cubiertas por la respectiva licencia; b) realizar los actos de carga y desarrollo necesarios para la utilización del programa de ordenador legalmente adquirido y; c) desarrollar los actos de corrección de sus errores siempre que no se infrinja los derechos de autor protegibles del programa licenciado.

Se pretende que el titular de los derechos de autor no proteja mediante contrato de licencia las ideas y los principios implícitos en un programa de ordenador, lo contrario, se reputaría nulo. En conclusión, estas actividades se comprenderán entre las “operaciones autorizadas por la licencia”.

5.- ¿Y qué ocurre entonces con los manuales de utilización de un programa de ordenador?, ¿resultan protegibles?: La reproducción, en un programa de ordenador, o en un manual de utilización de un programa, de extremos contenidos en el manual de utilización de otro programa prexistente protegido por derechos de autor, sin embargo, puede constituir infracción de tales derechos.

6.- ¿Es lícito revender o comercializar con licencias de programa de ordenador descargadas de Internet?, ¿es posible un “mercado de segunda mano”?: La respuesta, tras la Sentencia del TJCE de 3 de julio de 2012, es muy clara al admitir esta posibilidad, aunque con ciertas limitaciones. Para entender esta posición jurisprudencial, antes hay que conocer dos cuestiones previas, a saber: 1) agotamiento del derecho de distribución y; 2) El concepto de “adquirente legítimo”.

7.- ¿Qué es y qué implica el agotamiento del derecho de distribución?: Los autores cuentan con el derecho exclusivo a autorizar y controlar la puesta a disposición al público del original y de los ejemplares de sus obras incorporadas a soportes tangibles, con independencia del medio de puesta a disposición, alámbrico o inalámbrico, a través de la venta o por cualquier otro medio.

Ahora bien, la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad en la Unión Europea (UE) del original de una obra o de copias de la misma, bien por su titular de forma directa, por ejemplo, a través de su página web, o por un tercero con el consentimiento de aquél, agotará el derecho a controlar, por parte del titular de los derechos de autor, la reventa de dicho objeto en la UE.  El agotamiento no resulta aplicable fuera de la UE, ni tampoco se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea. De ahí que, parte de la doctrina, defienda que, al final, esta situación puede representar, de forma indirecta, un impulso al mercado de “cloud computing” a nivel europeo.

8.- Pero entonces, ¿qué entiende la ley por “primera venta” en la UE?: Se entiende un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien, corporal o incorporal, que le pertenece. Luego, para que se pueda hablar de “agotamiento de derecho de distribución” debe existir realmente una transferencia de la propiedad de la copia.  Así las cosas, la descarga de copias del programa de ordenador por el primer adquirente en su ordenador o estación de trabajo desde la página web del autor o de un tercero, con el consentimiento del autor, implicaría “venta” y conllevaría el agotamiento del derecho de distribución. Resulta indiferente el modo de la puesta a disposición al cliente de la copia del programa de ordenador: descarga desde página web, entrega al cliente de soporte material, como un CD-ROM, etc.

9.-  Según lo anterior ¿existe “primera venta” cuando la descarga de la copia de un programa de ordenador se sujeta a la celebración de un contrato de licencia de uso por el que se confiere al cliente el uso indefinido a cambio de un precio?: Según el apartado 44 de la Sentencia del TJCE de 3 de Julio, en este supuesto existe venta y se produce el agotamiento del derecho de distribución en la UE. El concepto de venta incluye todas las modalidades de comercialización de un programa de ordenador que implique la entrega de un derecho de uso de una copia del mismo por un tiempo indefinido a cambio de un precio que suponga una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra.

10.- ¿Pueden los adquirentes de segunda mano de las licencias o copias de programas de ordenador revendidas hacer uso de los mismos al margen del titular de los derechos de autor? El concepto de “adquirente legítimo”: Es completamente lícito el uso o reproducción por los nuevos adquirentes de las licencias/copias de los programas de ordenador revendidas a éstos, eso sí, el primer adquirente que revende, por sí o mediante terceros,  deberá haber borrado su copia o hacerla inutilizable, para no violar el derecho exclusivo del titular a la reproducción de su programa de ordenador. Puede resultar complicado comprobar que la copia se ha hecho inutilizable por el adquirente inicial (revendedor) y así se propone al distribuidor (“clásico” o “digital”) que emplee medios técnicos de protección, como claves de producto.

11.- ¿Y qué ocurre si la descarga de la copia del programa de ordenador está asociada a un contrato de mantenimiento o actualización?: El agotamiento del derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se refiere únicamente a las copias objeto de una primera venta en la UE por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, pero no a los contratos de servicios, como los contratos de mantenimiento, que son disociables de la venta.

12.- Habiendo sido la licencia adquirida por el primer adquirente para un número de usuarios que excede sus necesidades, ¿podrá ese primer adquirente dividir la licencia y revender sólo el derecho de uso del programa de ordenador a un número de usuarios específico que éste determina?: No sería posible por el propio agotamiento del derecho de distribución. Así si la licencia está prevista para 25 usuarios, por ejemplo, no podrá revender a un nuevo adquirente la licencia de uso para 20 usuarios y a otro adquirente distinto una licencia de uso por los 5 usuarios restantes permitidos.

 

 

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