Por Santiago Martínez Gimeno, Asociado del Departamento Laboral de Baker & McKenzie.
El pasado 14 de mayo de 2010, la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid resolvía el litigio planteado por un empleado contra su empleador sobre la premisa de que el acceso de la compañía a su ordenador debía ser considerado como un delito de descubrimiento y revelación de secretos. La Audiencia Provincial resolvía dicho litigio con apoyo fundamentalmente en la ya famosa Sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2007. En síntesis, la Audiencia Provincial concluye que no se puede apreciar la comisión de un delito por parte de la Compañía al acceder al ordenador del empleado, por cuanto el ordenador no goza de las garantías que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) concede frente al registro de la persona del trabajador, de su taquilla o de sus efectos personales (registro destinado a velar por el patrimonio empresarial o de sus empleados, dentro del centro de trabajo y en horario laboral, con respeto a la dignidad e intimidad del trabajador y en presencia del representante de los trabajadores o de otro empleado).
Una lectura apresurada, quizás podría llevarnos a pensar que, como consecuencia de tal Auto de la Audiencia Provincial, se puede apreciar un cambio de tendencia, en virtud del cual es posible ahora acceder a los archivos, o a los correos electrónicos de los empleados, sin ningún tipo de restricción. No obstante, una lectura más sosegada, sobre todo de la Sentencia del Tribunal Supremo, nos aconseja adoptar diversas cautelas a la hora de acceder al ordenador de un empleado, con independencia de que tal herramienta de trabajo no se encuentre bajo el paraguas del artículo 18 del ET. Así pues, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
Intervención de los representantes de los trabajadores o asesor legal del trabajador: ¿Es necesaria la presencia del empleado y/o de los representantes de los trabajadores, o de algún otro empleado en su defecto, a elección del empleado? Aunque, teóricamente no es preciso porque estas garantías no son aplicables a la inspección del ordenador, es muy recomendable que durante dicha inspección estén presentes el propio trabajador o algún representante. Y ello porque, si de la posterior revisión del mismo aparecen datos que aconsejen la imposición de una sanción disciplinaria al empleado, será preciso haber garantizado previamente la “cadena de custodia” del ordenador que permita acreditar que el ordenador no ha sido manipulado hasta su puesta a disposición de las autoridades judiciales.
Expectativa de privacidad: ¿Es posible acceder sin aviso previo al ordenador? Tal y como señala el Tribunal Supremo, hay que destruir la expectativa de privacidad que los empleados tienen a la hora de utilizar el ordenador.
Es preciso implementar una política del uso de herramientas informáticas, por la que el empleado conozca previamente que la Compañía puede acceder al ordenador para verificar si la utilización de esta herramienta de trabajo es acorde a la política. También se deberán indicar los medios de control que la compañía podrá utilizar para tal fin.
Conflicto con el derecho al secreto de las comunicaciones y/o a la intimidad: ¿Es posible acceder sin restricción a cualquier archivo o correo electrónico? Pese a lo que sostiene la Audiencia Provincial en su Auto, el Tribunal Supremo apunta que en el ordenador se pueden encontrar (i) archivos que pueden estar amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones (como pueden ser los correos electrónicos), (ii) archivos personales del trabajador alojados en el ordenador e (iii) incluso, archivos que, sin ser propiedad del trabajador, pueden gozar del mismo beneficio, por dar información perteneciente a la esfera privada del trabajador (como por ejemplo, el historial de navegación que puede arrojar información sobre la ideología, la orientación sexual o las aficiones personales).
Así pues, a los efectos de evitar acceder a correos o archivos personales, es recomendable adoptar ciertas pautas que eviten que tal acceso indeseado se produzca. Medidas tales como la búsqueda de archivos o correos por palabras claves –preferiblemente por medio de expertos forenses, para garantizar que la prueba puede ser utilizada en juicio, en su caso-, exigencia de que los correos o archivos personales deban ser incluidos en una carpeta etiquetada como “personal”, etc.
Respeto a la dignidad de los empleados: ¿Es posible acceder indiscriminadamente, siempre y en todo caso a los ordenadores de los empleados? Aunque, como se ha señalado con anterioridad, las garantías previstas por el artículo 18 del ET no resultan de aplicación, el derecho al respeto debido de la dignidad del trabajador, se encuentra incluido dentro del artículo 4.2.e) y en el propio articulo 20.3 del ET –que establece el derecho de la compañía a verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones laborales-. Por tanto, no podrá realizarse una revisión permanente e indiscriminada de todos los ordenadores de todos los empleados de la Compañía. Al contrario, deberán existir razones justificadas para proceder a verificar la adecuación del empleado a la política de uso de ordenadores.
En línea con lo anterior, hay que señalar que la trascendencia del Auto de la Audiencia Provincial es escasa en el ámbito de las relaciones laborales: (i) por razón del órgano que dicta la resolución y la jurisdicción a la que pertenece el mismo, que va a tener una capacidad muy limitada de influir en los órganos de la jurisdicción social, (ii) porque se apoya fundamentalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo, pero olvida los aspectos esenciales que se han comentado y (iii) porque el empresario, sujeto teóricamente infractor del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tendrá un tratamiento radicalmente distinto en la jurisdicción penal (en la que goza de una serie de privilegios procesales al actuar como querellado) y en la jurisdicción social, en la que el incumplimiento de estos derechos puede tener graves consecuencias en el proceso de que se trate.
Así pues siempre se debe recomendar el establecimiento de una política de empresa reguladora del uso del ordenador y una puesta en práctica de la misma conservadora y rigurosa: (i) actuación en horario de trabajo, (ii) con la presencia del trabajador, de los representantes de los trabajadores o del asesor legal, (iii) utilización de profesionales forenses que gestionen debidamente el acceso a la información, para evitar intromisiones en la esfera privada del trabajador y (iv) acceso únicamente cuando existan sospechas fundadas de un uso ilícito del ordenador de empresa.
