La nueva ley de mediación: luces y sombras de una regulación meteórica
La mediación es un medio de solución de controversias en el que dos o más partes intentan alcanzar un acuerdo, por sí mismas y con la intervención de un mediador. Este procedimiento de negociación estructurada exige que sean las partes quienes decidan sobre el final del conflicto, lo que permite la continuación de las relaciones existentes entre ellas y les evita tener que acudir a medios más beligerantes como pueden ser la jurisdicción o el arbitraje.
En España, hasta el pasado 6 de marzo, cuando se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, el “RDL 5/2012”), no existía una regulación uniforme de la mediación. Con el RDL 5/2012, además de establecerse ese régimen general y uniforme:
(i) se incorporó al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, la “Directiva 2008/52/CE”).
(ii) y se modificaron tres normas con rango de ley: la Ley 1/200, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil; la Ley de 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Industria y Comercio; y la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (en adelante la “Ley 34/2006”).
Uno de los aspectos más llamativos de esta nueva regulación es su instrumentación mediante un real decreto-ley. Según la exposición de motivos del RDL 5/2012, el retraso en la incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE hace del real decreto-ley el tipo de norma adecuado.
Sin embargo, lo cierto es que la Constitución prevé la figura del real decreto-ley para “casos de extraordinaria y urgente necesidad”, no para subsanar los retrasos del legislador. Teniendo en cuenta que contamos con un Proyecto de Ley de Mediación desde abril del año pasado, y que legislar por real decreto-ley debe ser una actuación excepcional, no parece suficientemente justificado ni adecuado el uso de esta clase de norma.
También en relación con la técnica legislativa empleada, es preciso señalar que quizás habría sido más correcto modificar mediante una norma separada la Ley 34/2006, dado que se refiere a una cuestión completamente ajena a la mediación —la aclaración de que no será exigible el examen de acceso a la abogacía a quienes se encontrasen matriculados en Derecho cuando dicha ley entró en vigor. De hecho, quizás haya sido esta disposición la que haya provocado la extraordinaria y urgente necesidad de acudir el mecanismo del real decrteto-ley.
Sobre el contenido del RDL 5/2012 hay que decir que, comparado con el proyecto de Ley de Mediación de abril del año pasado, es una norma flexible, dado que no contempla exigencias tales como una duración máxima del procedimiento de mediación, la constancia obligatoria de los mediadores en un registro público, o el deber de iniciar un procedimiento de mediación siempre que el asunto sea de cuantía inferior a 6.000 euros. Sin embargo, si se examina el RDL 5/2012 a la luz de la Ley Modelo se encuentra alguna formalidad que puede hacer el procedimiento de mediación inepto para las controversias de índole internacional —v.g., su inicio mediante la celebración de una sesión constitutiva de la que ha de levantarse acta.
Dos de las novedades introducidas por el RDL 5/2012 son la exigencia de elevar a público u homologar judicialmente los acuerdos de mediación para que sean ejecutables, y la prohibición de ejecutar aquellos acuerdos que sean contrarios a Derecho. Esas novedades tienen dos consecuencias, principalmente: (i) el otorgamiento de un papel fundamental a los jueces y a los notarios en el ámbito de la mediación, y (ii) la configuración del acuerdo de mediación como un instrumento de categoría inferior a la del laudo arbitral —dado que este es ejecutable por sí mismo, y solo puede ser anulado si es contrario al orden público.
Entre las cuestiones fundamentales del RDL 5/2012 ha de señalarse el efecto suspensivo —no interruptor— del inicio de una mediación respecto (i) de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones, y (ii) del ejercicio de acciones entre las partes en relación con el objeto de la mediación. Así mismo, ha de hacerse referencia a los principios informadores de la mediación: voluntariedad, libre disposición, igualdad de las partes, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.
Por último, es preciso hacer referencia a la exigencia del RDL 5/2012 relativa a la formación específica de los mediadores mediante la realización de cursos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. La norma no aclara si lo anterior será exigible a quienes vienen realizando labores de mediación hasta la fecha, por lo que puede convertirse en una herramienta de exclusión —injustificada— de quienes, probablemente, ya se han formado en el extranjero en las técnicas que empezarán a enseñar en España las instituciones antedichas.
Es indiscutible que los mediadores tienen que tener formación suficiente para el desempeño de sus funciones pero, muy probablemente, quienes opten por la mediación preferirán a un mediador experimentado antes que a uno que cuente con laformación exigida por el RDL 5/2012 pero sin experiencia demostrable.
La modificación de la Ley 34/2006, vía RD-ley 5/2012, no es sólo para solucionar la situación de los matriculados en la licenciatura con anterioridad -aunque sólo justifiquen el uso del RD-ley, respecto a este punto- sino que también, en palabras de la exp. d motivos «se aprovecha la ocasión», para excluir a los licenciados que hubieran comenzado con posterioridad a la aprobación de la Ley 34/2006, y obtengan el título de Ldo. con posterioridad a la entrada en vigor. Si bien el empleo del RD-ley para la transposición de directivas, ha sido admitido, aunque no como generalidad, por el TC, y, aunque el caso de los Ldos. antes de la aprobación, también lo justifique, en cuanto sus legítimas expectativas -ya habían empezado cuando se publicó la ley- quedaron ignoradas, en el caso de los Licenciados matriculados con posterioridad a la aprobación, la justificación dada en cuanto al uso del RD-ley para acoger su situación se limita a:
-la confusión que creó la vacatio legis.
-razones de justicia e igualdad -así genéricamente-.
La realidad es que en campaña electoral se prometió a estos estudiantes que serían excluidos totalmente. Por lo que, ahora, cumplen parcialmente (les exigen el examen, las prácticas pero no los 60 créditos de teoría) su promesa a través de un RD-ley.
Hasta ahí, el empleo del RD-ley en cuanto a este grupo de estudiantes no ha quedado suficientemente justificado.
En mi opinión, conociendo que estos estudiantes conocían la Ley 34/2006, teniendo en cuenta que la exención de la teoría basada en que la Licienciatura se cursan 60 creditos más -aunque no haya correspondencia material con el master-, y sobretodo teniendo en cuenta que el Grado de Derecho, también dio acceso a la profesión de abogado sin más requisitos, la exención de los estudiantes de Licenciatura post 2006, además de no quedar suficientemente justificada respecto al uso del RD-ley, discrimina entre titulaciones oficiales(grado y derecho) cuando ambas dieron acceso a la profesión directamente, en tanto, sólo por el hecho de haber cursado más creditos -aunque no se correspondan materialmente con la form.especializada- se les exime de 2/3 del postgrado, permitiéndoles un acceso con menos obstáculos -de tiempo y dinero-, que a otros estudiantes de estudios oficiales de derecho.