Por Alberto Novoa Mendoza, departamento laboral de Ceca Magán Abogados.

El proyecto de Ley para la Reforma del Código Penal, aprobado por el Gobierno el pasado 13 de noviembre, destaca, desde el punto de vista del derecho del trabajo por la creación del delito de acoso laboral como un delito autónomo.

Esta consideración del delito de acoso en el trabajo, más conocido como mobbing, como delito independiente, responde a una demanda creciente, fruto de la inquietud social generada y que, a decir del Gobierno, en la propia exposición de motivos que acompaña al proyecto de Ley, pretende incorporar al ilícito penal “todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas”.

Mediante la incorporación de un nuevo segundo párrafo al artículo 173 del Código Penal, se castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años, a los que,” en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.

Sin duda, son muchas, y controvertidas, las cuestiones que desde el punto de vista jurídico penal suscita este nuevo ilícito conforme a la redacción que del mismo se postula por el Gobierno, entre ellas dejamos apuntadas las siguientes:

En primer lugar, una cuestión de técnica legislativa. Resulta sorprendente el hecho de la inclusión de la conducta típica del acoso laboral en el marco del Título VII del Código Penal, relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral y no en el Título XV que contempla los delitos contra los derechos de los trabajadores. Sin duda es poco acertado, a mi juicio, que se pretenda delimitar los efectos del acoso laboral a una lesión de la integridad moral, pues sin duda, sus efectos alcanzan a la integridad física y a la salud (cuando no a la vida) en un importante número de casos.

Sin duda, siendo una figura delictiva cuya génesis tiene como marco una relación de naturaleza laboral o funcionarial (siendo dicho marco elemento objetivo del tipo) y siendo el bien jurídico a proteger, como acabamos de decir, más que la mera integridad moral, el derecho a trabajar en un ambiente sano, tanto para el cuerpo como para el alma, vacuo de peligros para la salud física y mental, el precepto debía ubicarse en el marco de los ilícitos contra los derechos de los trabajadores.

Probablemente si se hubiera propuesto la reforma en los términos que acabamos de exponer, se daría solución a un segundo problema que, de aprobarse en los términos propuestos se generará sin duda. Nos referimos a la relación que el nuevo ilícito guardará respecto de la conducta tipificada en el artículo 316 del Código Penal, precepto en el que se venía dando encaje a las conductas de acoso que ahora cobran sustantividad propia y que castiga a quienes con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

Sin duda, la ambigüedad de ambos tipos penales unida a la condición de norma penal en blanco del artículo 316 (que ya de por sí ha generado y sigue generando graves problemas de interpretación y aplicación) supondrá múltiples conflictos a la hora de calificar como punibles determinadas conductas. No podemos omitir la realidad que supone el hecho de que, un ambiente laboral en el que se produce acoso es un ambiente laboral insalubre y en el que existe un expreso deber de vigilancia y acción preventiva del empresario (artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales). Esta realidad deja abierta la puerta a considerar que una misma conducta pueda ser tipificada como constitutiva de dos delitos diferentes (concurso de delitos) sin que quede claro si se aplicará en ese supuesto la norma prevista para el concurso real (dado que aparentemente y por la ubicación que el Gobierno le da al nuevo precepto serían bienes jurídicos diferentes los que resultan agredidos) o si por el contrario estaríamos ante un concurso medial.

Abundando en lo anterior, no podemos olvidar que el artículo 316 está configurado como un delito de omisión y de peligro concreto, por lo que, cuando se producía el delito de resultado absorbía al de peligro (Art. 8.3 del Código Penal) como manifestación lógica de la progresión delictiva; más cuando el resultado producido constituía solamente uno de los posibles resultados de la de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad se estimaba que existía un concurso ideal. Por su parte, el artículo 317 regulaba la versión imprudente de la conducta prevista en el artículo 316.

Pero, además de la problemática que la reforma propuesta por el Gobierno implica por su ubicación en el cuerpo normativo penal, y que acabamos de esbozar, son otras deficiencias, quizá de mayor entidad, las que deben inquietarnos a los juristas que, inmersos en el Derecho del Trabajo, intervenimos en las cuestiones penales derivadas del mismo. Me estoy refiriendo fundamentalmente a dos importantísimas cuestiones, la primera la despenalización del denominado acoso laboral horizontal, y la segunda el abuso de los conceptos jurídicos indeterminados en la formulación del tipo.

Efectivamente, el texto que propone el Gobierno para el nuevo artículo 173, sólo permite considerar autores del delito de acoso moral en el trabajo, a quienes desarrollen la conducta acosadora “prevaliéndose de su relación de superioridad” con la victima. Quiere ello decir que el tipo excluye el acoso realizado por trabajadores frente a otros compañeros en situación de igualdad jerárquica en la empresa, el conocido como acoso horizontal. El hecho de que dicha modalidad de acoso resulte ciertamente menos frecuente que el acoso vertical (de superior a inferior jerárquico) ni desmerece a su antijuridicidad ni justifica su exclusión. Se trata sin duda de un vacío inexcusable cuya subsanación debería acometerse en la discusión parlamentaria del proyecto.

Del mismo modo, resulta poco ajustado a los principios constitucionales de legalidad y de seguridad jurídica, el empleo de elementos objetivos del tipo absolutamente indeterminados. Véase que la norma castiga la realización “de forma reiterada” de “actos hostiles o humillantes” que “no lleguen a constituir trato degradante” y sin embargo, “supongan grave acoso contra la víctima”.

Son sobradamente conocidos los efectos prácticos que generan estos conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del Derecho Penal. Determinar cuándo se debe considerar una conducta realizada “de forma reiterada”, si deben ser dos, o tres o más esas conductas, si esa frecuencia debe ser medida en el lapso de un año o de seis meses etc. es tarea arduo complicada para los Tribunales que, tardan años en ver unificada la doctrina jurisprudencial por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En tanto, y hasta que llega esa unificación, los ciudadanos no saben a qué atenerse y lo que es peor, reciben tratamientos diferentes por parte de las distintas demarcaciones judiciales.

Exactamente lo mismo cabe decir de la calificación de un acto hostil o humillante, tarea que la Jurisdicción Social aborda a diario a la hora de calificar, por ejemplo, conductas de los trabajadores, para determinar si son o no constitutivas de una infracción laboral meritoria de un despido disciplinario procedente.

Pero lo que, en todo caso, resulta complicado incluso de imaginar, es que una reiteración de actos hostiles o humillantes, no alcancen a constituir un trato degradante y sin embargo sí supongan un grave acoso contra la víctima. No se trata ya de que el trato degradante siga siendo hoy, pese a su longeva presencia en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, un concepto de difícil definición y más compleja aún aplicación, por no hablar del novedoso “acoso grave”; sino del imposible que supone concebir, insistimos, incluso en el plano abstracto, en el laboratorio ideal de las conductas humanas, un conjunto de actuaciones hostiles y humillantes que, además de reiteradas, no alcancen al trato degradante y sí al grave acoso. Ello es así porque sin duda alguna todo acoso grave es por definición un trato degradante, máxime si el sujeto activo es un superior que actúa prevaliéndose de su superioridad.

En definitiva, considero que la reforma que se emprende es sin duda necesaria y responde a una inquietud de la sociedad por elevar al rango de bien jurídico esencial, la salubridad moral en el trabajo, el respeto y el ambiente laboral sano en lo atinente a la interrelación entre los distintos sujetos que componen la relación laboral. Sin embargo, la técnica jurídica empleada por el Gobierno y las graves deficiencias en la formulación del nuevo tipo penal, más que resolver esas inquietudes de la sociedad, invitan a preconizar resultados poco alentadores.

Dejar una respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.