LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES: UN RETO PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO. BREVE COMENTARIO ACERCA DEL REAL DECRETO-LEY 5/2012. 

Por  Miguel Moscardo-Vara de Rey, socio director y  Jaime Vegas Torres Catedrático de Derecho Procesal (U.R.J.C.) de MOSCARDÓ ABOGADOS, S.L.P.

 Cuando se contempla como una alternativa al proceso civil, la mediación no es otra cosa que una negociación con vistas a alcanzar una transacción, con la particularidad de que en la negociación interviene un tercero que intenta facilitar los acuerdos entre las partes. Esta clase de negociaciones han sido siempre posibles y han podido siempre cristalizar en acuerdos cuya eficacia jurídica es, como mínimo, la de los contratos, conforme a los artículos 1809 y siguientes del Código civil, pudiendo llegar a tener fuerza ejecutiva tratándose de transacciones judiciales homologadas (arts. 1816 CC y 517.2.3º LEC), o si se hacen constar en documento con fuerza ejecutiva y lo acordado es una deuda de dinero ajustada a lo previsto en el artículo 520 de la LEC.

Aun siendo posible la mediación, con los efectos indicados, lo cierto es que su utilización, hasta el momento, no parece haber sido frecuente o, por lo menos, no tan frecuente como les parece deseable a las instituciones europeas, que aprobaron la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles con el fin de «promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco jurídico predecible» (considerando 7 del preámbulo). Esta Directiva ha sido recientemente incorporada al Derecho español mediante el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que también pretende, según su exposición de motivos, favorecer la mediación como «alternativa frente a la solución judicial del conflicto».

El Real Decreto-ley 5/2012 contiene una regulación que nos parece prudente, por realista, de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es positivo, a nuestro juicio, que no se imponga en ningún caso el intento de mediación como requisito previo para acudir a los tribunales. Sería tanto como resucitar la conciliación previa obligatoria que fue eliminada en el proceso civil en 1984 y que nadie ha echado de menos desde entonces. También nos parece positiva la insistencia de la norma en la “voluntariedad” de la mediación, tanto en lo que se refiere a la iniciativa, que requiere conformidad de las partes, como, muy especialmente, en la absoluta libertad que se reconoce a cada parte para abandonar el procedimiento de mediación y para no concluir un acuerdo. Se sientan, por supuesto, los principios básicos de la solución alternativa de controversias, comunes por tanto con el arbitraje, como son la igualdad de las partes,  imparcialidad y neutralidad de los mediadores; y evidentemente también la confidencialidad.

El artículo 2 de la nueva norma, establece su ámbito de aplicación, excluyendo la mediación en lo penal, lo laboral, la mediación con las Administraciones Públicas y en materia de consumo.

Define mediación en conflicto transfronterizo como la producida en una controversia en la cual al menos una las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable, remitiéndose  a la normativa europea vigente (artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) para la determinación del domicilio en los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea.

Los efectos que se atribuyen al denominado “acuerdo de mediación” son, a nuestro juicio, razonables y, en realidad, añaden muy poco a los que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a cualquier transacción, mediada o no mediada. Respecto a la fuerza ejecutiva, nada cambia cuando la transacción fruto de la mediación se consigue estando pendiente el proceso y para poner fin a éste. En tal caso, se aplica al “acuerdo de mediación” el mismo régimen de homologación judicial que la LEC prevé con carácter general para toda transacción judicial, régimen al que se remite el artículo 25.4 del Real Decreto-Ley 5/2012 sin añadir nada nuevo. Sí entraña cierta novedad que se atribuya fuerza ejecutiva a la transacción extrajudicial lograda a través de la mediación, pues la regla general del artículo 1816 CC es que solamente procede la vía de apremio para el cumplimiento de la transacción judicial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la fuerza ejecutiva se hace depender de la elevación del acuerdo a escritura pública, la novedad se limita a las transacciones que contemplen obligaciones susceptibles de ejecución forzosa y distintas de las mencionadas en el artículo 520 de la LEC, ya que una escritura pública que documente obligaciones comprendidas en dicho precepto ?deudas de dinero o asimiladas, de importe superior a 300 euros? es título ejecutivo porque así lo dispone la LEC, sin que las previsiones del Real Decreto-ley 5/2012 añadan nada en este caso.

Son interesantes los efectos que se atribuyen al compromiso de «someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir», que impide, como el pacto de sumisión a arbitraje, que los tribunales conozcan de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, lo que se puede hacer valer mediante declinatoria. Estas previsiones pueden suponer un incentivo para incorporar dicho compromiso a los contratos. En el mismo sentido, las modificaciones de la Ley Procesal promueven la aplicación de la mediación dentro del proceso civil, al regularse  la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el Juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo -a salvo del respeto a la predicada voluntariedad de la mediación- y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación.

Es también razonable la previsión de que el comienzo de la mediación suspenda los plazos de caducidad ya que en otro caso resultaría prácticamente inviable la mediación como vía para intentar evitar el ejercicio de acciones sujetas a plazos de caducidad. Lo que no se entiende bien es que se disponga igualmente la «suspensión» de los plazos de prescripción, y no su interrupción; parece absurdo que cualquier reclamación extrajudicial interrumpa la prescripción, conforme al art. 1973 del CC, y que promover una mediación respecto a una determinada pretensión solamente la suspenda.

Lo más importante del Real Decreto-ley 5/2012 no está tanto en lo que dispone sobre los acuerdos de mediación y sus efectos ?que, como se ha visto, no añade mucho a lo que resulta del régimen general de la transacción?, sino las previsiones sobre el ejercicio profesionalizado de las funciones de mediador. A este respecto la norma establece las bases para que se ofrezcan servicios profesionales de mediación, estableciendo unas exigencias mínimas de calidad. Estos servicios se pueden ofrecer directamente por los profesionales o a través de «instituciones de mediación» que llevan a cabo la administración de la misma y la designación de los mediadores.

Las funciones de mediación, en cualquier caso, solamente se pueden realizar por personas naturales, no exigiéndose para ello especial titulación, aunque sí contar con formación específica adquirida mediante la realización cursos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Se dejan pendientes de un futuro desarrollo reglamentario ulteriores concreciones sobre la exigencia de formación y, en general, sobre el control de los requisitos para ejercer profesionalmente como mediador, incluyendo el posible establecimiento de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación.

Se trata de una regulación muy flexible pero que, en nuestra opinión, asegura unos mínimos de calidad y de seguridad jurídica en el ámbito de la prestación profesional de servicios de mediación. A partir de estos mínimos, las instituciones y los profesionales que ofrezcan la mediación tendrán que convencer a sus potenciales clientes de las ventajas de servirse de ella y conseguir, en régimen de libre competencia, los correspondientes encargos. La norma es, en este sentido, extraordinariamente liberal pues permite a cualquiera que adquiera formación específica en materia de mediación competir en este mercado, sin exigir siquiera titulación universitaria ni, menos aún, formación jurídica.

Quienes pensamos que para la mediación en asuntos civiles y mercantiles resulta muy conveniente que el mediador sea un profesional del Derecho nos enfrentamos, por tanto, al reto de demostrarlo ofreciendo mejor servicio que los profesionales de otros campos y, ya en el ámbito de las profesiones jurídicas, la libre competencia obligará a unas y otras a esforzarse para ganar la confianza de los futuros usuarios de los servicios de mediación.

Es una incógnita si el Real Decreto-ley 5/2012 conseguirá realmente fomentar el uso de la mediación para resolver los conflictos civiles y mercantiles. La regulación de los acuerdos de mediación y sus efectos no parece que pueda suponer un gran incentivo, pues no va mucho más allá de lo que siempre se ha podido conseguir por medio de la transacción. La clave está, en nuestra opinión, en que los profesionales ?en particular los del Derecho? sepamos aprovechar el marco jurídico que la norma brinda para ofrecer buenos servicios profesionales de mediación, de manera que se logre hacer funcionar, al menos en este ámbito, la vieja ley de Say de que la oferta crea su propia demanda.

 

 

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