corporate compliancePor Carlos Pérez y Sonia Buxaderas, socios de Écija

El Proyecto de Reforma del Código Penal por el Consejo de Ministros aprobado el pasado 20 de septiembre, tiene una incidencia directa para las empresas en relación al Corporate Compliance o Cumplimiento en materia de riesgos penales a las que estarán sujetas todas las entidades. En concreto, del articulado se desprende la obligación de todas las empresas, independientemente de su tamaño, aunque considerando el mismo, de implementar programas de cumplimiento penal, bajo riesgo de incurrir en responsabilidad por parte tanto de la entidad como de sus administradores de hecho o derecho.

El texto del Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, que contiene muchas otras novedades en materia penal, aún debe pasar por el trámite legislativo parlamentario antes de ser aprobado definitivamente por las Cortes y, por tanto, está sujeto a posibles modificaciones en el redactado definitivo. No obstante, y en cuanto a este concreto apartado, no creemos que vaya a alterarse sustancialmente lo previsto en el Proyecto por no ser materia controvertida así como porque incluye un desarrollo de las obligaciones de control ya existente en los sistemas jurídicos de los países de nuestro entorno y práctica habitual a nivel internacional.

En particular, se introduce una mejora evidente en la defectuosa regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, para entre otras cosas, dotar de contenido concreto a lo que se entiende por el “debido control” que deben ejercer los órganos obligados de las empresas en materia de cumplimento penal, y cuyo quebrantamiento fundamenta esencialmente su responsabilidad penal, como veremos.

Posible exoneración de la responsabilidad de la sociedad en delitos cometidos por administradores y sus empleados.

La primera novedad que resalta del Proyecto y que supone para las empresas un cierto balón de oxígeno, es que pone fin a varias de las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación en relación a los delitos cometidos por los administradores, como consecuencia de la confusa regulación de los presupuestos y consecuencias penales para la persona jurídica.

El redactado de la norma había sido interpretado como claro indicio de la existencia de un régimen de responsabilidad vicarial, en el que la voluntad de los representantes de la empresa se confunde con la de ésta misma y establece una responsabilidad penal directa de la empresa cuando los delitos se cometían por dichos representantes.

Contra lo que suponían algunas interpretaciones hasta la fecha, que entendían que en caso de delitos cometidos por administradores no cabía ninguna posibilidad de exención para la empresa dada la identificación del administrador con la empresa, y para los que asimismo creían que únicamente cabía atenuación de la pena en los restantes casos de delitos cometidos por empleados sujetos a control, queda claro ahora que un debido control, según exige la normativa, puede no únicamente atenuar sino también EXIMIR de responsabilidad penal a las empresas. Y ello tanto por los actos cometidos por empleados sujetos a control por los administradores o responsables de la sociedad como también por sus propios administradores, de cumplirse con los requisitos enumerados en la ley.

Todo ello constituye una deseable y esperada clarificación en consonancia con la regulación mayoritaria existente en países de nuestro entorno, especialmente a partir de lo establecido de forma pionera por los Estados Unidos a través de las US Sentencing. España asume así, por fin, la práctica preponderante internacional.

Clarificación del concepto de administrador de hecho.

La segunda clarificación que supone el nuevo articulado es qué se entiende por administradores de hecho y derecho, con relevancia, entre otros aspectos no solo al ámbito subjetivo o quién puede cometer los delitos por los que responda la empresa como respecto a quién competen los concretos deberes en materia de cumplimiento.

Son administradores de hecho aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Ello significaría incluir, por ejemplo, a los altos directivos ya que una lectura literal del anterior articulado podría parecer que éstos no estaban encuadrados en ningún supuesto, ya que, por una parte no eran administradores ni por otra, sujetos a autoridad de forma estricta. También extiende a órganos de decisión de las distintas formas jurídicas de las entidades que pueden ser sujetos de responsabilidad.

Determinación del requisito de beneficio directo o indirecto.

Por otra parte, como tercera novedad, se establece que el beneficio que obtiene la empresa puede ser directo o indirecto, caso éste más común de lo que parece en los que los autores no pretenden ni buscan un beneficio directo de la empresa, sino particular, pero resulta finalmente en una ventaja o beneficio para la misma. Un ejemplo, entre muchos, de este caso es el de la comisión de un delito de falsedad de estados financieros en los que el autor busca únicamente alcanzar y cumplir con sus objetivos individuales pero resulta en beneficio de, por ejemplo, una mayor cotización o valor irreal de la sociedad, o en los casos de espionaje industrial o violación de secretos de empresa que pueden redundar en un beneficio claro para ésta.

Concreción del debido control como presupuesto de la responsabilidad penal.

Como cuarta novedad, que dota de auténtico contenido a la responsabilidad penal de las empresas y sus administradores, se concreta en la actividad a que debe extenderse el debido control y, por tanto de los componentes mínimos del programa de cumplimiento efectivo:
Tal se contempla en el supuesto b) relativo a delitos cometidos por personas sometidas a autoridad en la empresa, consiste en el cumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

La concreción de los elementos se contiene en el artículo 31.bis.2 y será objeto de análisis pormenorizado en nuestra siguiente nota informativa.

Particularidades según el tipo de sociedad.

También es novedosa y bienvenida la diferencia entre grandes y empresas y PYMES, como era esperable y razonable, si bien tampoco se explicita de forma exhaustiva las diferencia entre ellas, por la dificultad que ello entraña en la norma penal.

Finalmente, y en cumplimiento del principio de igualdad ante la Ley y dando salida al clamor popular de mayor transparencia pública, este régimen de responsabilidad penal se extiende a las Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En definitiva y según el texto de la Ley, de ahora en adelante es obligatorio que las empresas adopten un Programa de cumplimiento y Plan de prevención de riesgos penales, no sólo por la incidencia que tienen en su responsabilidad penal sino, también, de sus administradores por manifiesta dejadez de su deber de diligencia.

Creación de un nuevo tipo delictivo por incumplimiento de la obligación del debido control.

Efectivamente, y ello es de vital importancia, independientemente de la responsabilidad penal de la propia empresa, se prevé la sanción de los directivos de las entidades en las que se cometan delitos por falta de adopción de medidas de prevención.

Ello se concreta en la creación de un nuevo delito dentro de aquéllos relativos al mercado, 286 seis que sanciona a los representantes o administradores de hecho o de derecho que dejen de adoptar las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos, entendiéndose por tales medidas las mencionadas en el nuevo redactado del artículo 31 bis, números 2 y 3, es decir, que no implementen un Programa ni creen un órgano de Cumplimiento dotado con recursos suficientes, en el caso de que se cometan o se inicien delitos que habrían sido evitados o, al menos, dificultados, si se hubiera empleado la diligencia debida.

La pena contemplada es la de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial temporal hasta dos años.

En otra próxima Nota Informativa explicaremos con detalle los elementos que configuran los denominados programas de cumplimiento previstos en el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal.

Asimismo todas estas cuestiones y otras relacionadas con la Reforma Penal se abordarán en profundidad en la próxima Jornada ECIJA sobre: ‘Corporate Compliance Penal: La necesidad de gestionar los riesgos penales en la empresa’, que tendrá lugar el 20 de Febrero en Madrid y el 27 de Febrero en Barcelona en las oficinas corporativas de ECIJA.

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