Un análisis hecho por Alessandro Spinillo. Abogado en ejercicio en España y Argentina 

El 15 de mayo pasado Repsol y otro accionista de YPF, el fondo de inversión  estadounidense Texas Yale Capital, presentaron una demanda de naturaleza contractual contra la República Argentina ante un juzgado federal de Nueva York (presidido por el juez Thomas P. Griesa). Los demandantes solicitan que:

(1) se prohíba al estado argentino ejercer sus derechos sobre las acciones expropiadas a Repsol mientras el primero no efectúe una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones (clase D) de YPF, de conformidad con las cláusulas al respecto incorporadas al estatuto de YPF en el momento de su privatización

(2) se ordene al estado argentino efectuar  dicha  oferta pública de adquisición por la totalidad de ese tipo de acciones de YPF.

(3) se condene al estado argentino a pagar daños y perjuicios (en una cantidad sin especificar) por el supuesto incumplimiento de esas cláusulas del estatuto de YPF.

Como argumento jurisdiccional, Repsol afirma que adquirió el control mayoritario de  YPF en 1999 mediante una compra directa de acciones al estado argentino consumada en Nueva York y mediante sucesivas compras de American Depositary Receipts (ADRs), que cotizan en el New York Stock Exchange (NYSE) bajo la supervisión regulatoria de la Securities and Exchange Commission (SEC). El proceso de privatización de YPF había comenzado en 1993. Repsol se presentó ante el Juez Griesa invocando su actual calidad de socio de YPF en base a sus acciones en la misma no sujetas a expropiación (Repsol conserva aproximadamente un 6 % del total de las acciones de YPF).

Sin embargo, la ley estadounidense sobre inmunidad de estados soberanos, la “Foreign Sovereign Immunity Act” (FSIA), promulgada en 1976, establece una presunción de inmunidad de los estados extranjeros frente a los jueces estadounidenses (28 USC § 1602-1611). Como excepción, los estados extranjeros no gozarán de dicha inmunidad cuando la demanda se base en una actividad comercial (commercial activity) ejecutada por ellos dentro de Estados Unidos o que produce efectos directos en este país.

Es por ello que Repsol y sus abogados estadounidenses insisten tanto en que la reclamación se basa en actos dela República Argentinaejecutados en una exclusiva capacidad comercial (iuris gestionis) dentro de Estados Unidos y con efectos directos en el mismo. En efecto, en el punto 4 de la demanda (“complaint”) afirman categóricamente que no solicitan al juez Griesa que se pronuncie sobre actos del estado argentino ejecutados dentro de sus exclusivas prerrogativas soberanas (iuris imperii).

Los argumentos de Repsol meritan por cierto un cuidado análisis. Sin embargo, si el juez Griesa accediera a concederle sus pretensiones, estaría ignorando y desconociendo a su vez, de manera manifiesta, los efectos jurídicos consumados de la expropiación del 51 % de las acciones de YPF, todas ellas propiedad de Repsol, que el estado argentino, invocando razones de utilidad pública, acaba de llevar a cabo mediante ley del Congreso aprobada por abrumadora mayoría (Ley 26741 publicada en el Boletín Oficial el 4 de mayo de 2012). La expropiación refleja, según el gobierno Argentino, un importante cambio de política sobre los objetivos y gestión de sus recursos naturales energéticos, que, según él, son esenciales para el desarrollo económico del país.

En este sentido, sostiene Repsol, aunque compresiblemente no lo haya expresado literalmente, que el estado argentino, al introducir las referidas cláusulas en los estatutos de YPF, habría renunciado de antemano a su prerrogativa soberana de expropiar los recursos energéticos dentro de su propio territorio bajo la gestión de dicha YPF.

Por otro lado, mucho antes aún de la FSIA, los tribunales estadounidenses comenzaron a forjar la llamada “teoría del acto de estado” (act of state doctrine) que limita la autoridad de ellos para pronunciarse sobre la legalidad y validez de actos de estados extranjeros ejecutados dentro de sus prerrogativas soberanas en sus respectivos territorios. El primer caso de la Corte Suprema estadounidense (US Supreme Court) al respecto fue el “Schooner Exchange”, que data de 1812, con la memorable opinión de Justice Marshall (11 US 115 [1812]). Luego, más cercanos, vinieron los casos “Underhill” de 1897 (168 US 250 [1897]), y “Sabbatino” de 1964  (376 US 398 ([1964] y “First National City Bank” (406 US 759 [1992]) Esta teoría requiere prudencia a la hora de juzgar los actos soberanos de estados extranjeros (judicial restraint).

En Sabbatino, la Corte Suprema aplicó la teoría no obstante estar aparentemente satisfecha de que la expropiación efectuada por el gobierno revolucionario cubano no disponía de una formula de compensación adecuada. La teoría, sin embargo,  tampoco es absoluta y contempla excepciones, como por ejemplo la “Hickenlooper Amendment” y las “Bernstein Letters”. Por medio de estas últimas, el Departamento de Estado de EEUU (un órgano del poder ejecutivo), en ciertos casos concretos, recomienda al juez la aplicación o no de la teoría en base a los particulares y cambiantes intereses de las relaciones exteriores de EEUU.

Aunque la FSIA y la teoría del acto de estado pueden tener elementos de análisis fácticos y jurídicos que se superpongan, como potencialmente ocurre en el presente, son conceptualmente diferentes, mientras la primera se considera un asunto jurisdiccional la segundo uno de fondo. La primera presupone un examen jurídico mientras la segunda contiene elementos de análisis políticos. Ambas se nutren, sin embargo, de una encomiable deferencia y cortesía que los jueces estadounidenses han venido demostrando para con los actos de estados soberanos extranjeros así como para con sus jueces y tribunales arbitrales internacionales con sede en ellos, actitud que se ha materializado en la llamada “comity doctrine”.

Este concepto subyacente de “comity”, aunque a veces parezca elusivo y difícil de definir, será, en nuestra opinión, clave para resolver este caso (y quizá cualquier otro con elementos extranjeros bajo debate ante un juez estadounidense). En orden a desentrañar ese concepto, los más destacados juristas estadounidenses, proponen analizar los siguientes cuatro elementos en cada caso práctico concreto: (i) los intereses de EEUU (ii) los intereses de los estados extranjeros involucrados (iii) los intereses de la comunidad de estados en desarrollar predecibles reglas de derecho internacional en la materia de que se trate (iv) los intereses de las partes.

Si el juez Griesa, o sus órganos de revisión superiores, no acceden a analizar los argumentos de fondo de Repsol, no será seguramente porque éstos no meriten un cuidadoso análisis, sino porque considerarán que existe otro órgano judicial o arbitral en mejor situación que ellos para hacerlo. En cualquier caso, la controversia abierta entre Repsol y la República Argentina afecta seriamente a los intereses del tráfico económico internacional. Es de esperar que las partes inicien negociaciones de inmediato en vistas a una solución. Este es un conflicto que por sus repercusiones debería entrar sin más dilaciones en la agenda del G-20.