Por Alessandro Spinillo. Abogado en ejercicio en España y Argentina

El 15 de mayo de 2012 Repsol y otro accionista de YPF, el fondo de inversión  estadounidense Texas Yale Capital, presentaron una demanda de naturaleza contractual contra la República Argentina ante un juzgado federal de Nueva York, presidido por el juez Thomas P. Griesa. El 22 de junio pasado, en este medio, publicamos una nota sobre dicha demanda. En esa ocasión, los demandantes, básicamente, solicitaron que se prohíba al Estado argentino ejercer sus derechos sobre las acciones expropiadas a Repsol hasta tanto no efectúe una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones (clase D) de YPF, de conformidad con las cláusulas al respecto incorporadas al estatuto de YPF en el momento de su privatización.

Repsol, el 21 de mayo siguiente, demandó por segunda vez a la República Argentina ante el mismo juez Griesa. Una vez más Repsol invocó su carácter de socio de YPF en la actualidad, capacidad que surge de su remanente de acciones que no quedaron sujetas a la expropiación. Como se puede ver, esta segunda acción fue incoada sólo unos días después de la primera, sin embargo su existencia no fue divulgada por la prensa financiera internacional sino hasta los primeros días de julio.

Como adelantamos en la nota anterior, las acciones de YPF cotizan en el New York Stock Exchange (NYSE) en forma de American Depositary Receipts (ADRs) bajo la supervisión regulatoria de la Securities and Exchange Commission (SEC). Repsol, en su segunda demanda, solicita que se declare que el Estado argentino ha incumplido determinadas normas de carácter imperativo relativas a los mercados bursátiles estadounidenses. Repsol alega el incumplimiento de la Sección 13 (d) de la “Exchange Act of 1934”, que dispone que cualquiera que adquiera más del 5 por ciento de una clase de acciones (o ADRs) de una entidad que cotice en las bolsas estadounidenses tiene la obligación de depositar determinada información en la SEC dentro de los diez días de consumada la adquisición.

Dicha información, que se presume en beneficio de los inversores (y debe incluirse en un formulario denominado “Schedule 13 D”), se refiere, inter alias, a los planes del adquirente de esas acciones y su intención de adquirir más de las mismas o, por el contrario, enajenarlas, debiéndose incluir asimismo planes para su fusión, reorganización o liquidación; cambios en el consejo de administración o directorio; políticas de capitalización o dividendos; y cualquier otro cambio material que pueda causar que la sociedad se vea impedida, de cualquier modo, de continuar cotizando en los mercados estadounidenses.

Según Repsol, el Estado argentino debió haber depositado dicha información ante la SEC, a más tardar, el 17 de mayo de 2012, es decir 10 días después de haberse promulgado la Ley 26741 de Expropiación de YPF (promulgada el 7 de mayo anterior). Vale decir que por medio de dicha ley el Estado argentino adquirió pleno control de YPF.

Como se puede observar, la primera demanda tiene su base en compromisos contractuales adquiridos entre las partes y materializados en el estatuto social de YPF (“cause of action for breach of contract”), mientras que la segunda demanda tiene su base en un supuesto incumplimiento del Estado argentino de determinadas normas de carácter imperativo que regulan los mercados bursátiles estadounidenses en aras a su transparencia y buen funcionamiento (“cause of action for breach of statutory duty”). Desde esta perspectiva, sin pretender entrar a analizar los tecnicismos de dichas normas, lo que excedería ampliamente del conocimiento del autor de esta nota, sería casi inimaginable que en esta ocasión el Estado argentino, en su calidad de soberano, pueda oponer con éxito las defensas de “inmunidad de jurisdicción” o “acto de estado”, que analizamos en nuestra nota anterior.

Si el Estado argentino desea que YPF continúe cotizando en el NYSE deberá cumplir exactamente con los mismos requisitos y obligaciones de divulgación de información que tenía a su cargo la anterior controlante Repsol. Dichas obligaciones, entendemos, alcanzan por igual a cotizantes privados o bajo control estatal, sin excepciones, siendo actos de un Estado soberano extranjero de típica naturaleza comercial (iuris gestionis) ejecutados dentro de Estados Unidos y con efectos directos en ese país.

Aunque desconocemos las instancias procesales cumplidas en este proceso con posterioridad a la demanda y sus efectos, es un hecho público y notorio que las acciones de YPF han continuado cotizando ininterrumpidamente en el NYSE, excepto por un brevísimo período sobre la fecha crítica de la expropiación, 16 de abril de 2012, si bien es cierto que lo continuaron haciendo bajo el aviso de “below compliance”. A partir de 29 de junio siguiente, sin embargo,  según un comunicado de prensa de YPF de la misma fecha, las acciones volvieron a negociarse con absoluta normalidad.

Estas acciones incoadas ante el juez Griesa forman parte seguramente de la política de Repsol de hacer valer sus derechos en todos los frentes posibles. Sin embargo, todos sabemos que la verdadera batalla jurídica está aún por librarse, posiblemente en el contexto de un arbitraje internacional bajo los mecanismos de resolución de controversias previstos en el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproco de Inversiones (APPRI) suscripto entre España y Argentina.

En la última década, el arbitraje internacional de las inversiones  (entendiendo como tal sólo aquél en el que la jurisdicción arbitral surge de mecanismos arbitrales previstos en APPRIs y similares), ha perdido, lamentablemente, buena parte de su coherencia, consistencia y predictibilidad. Existe una clara disparidad de criterios en aspectos cruciales de este tipo de arbitraje, tanto en asuntos de jurisdicción como sustantivos. En un posible arbitraje entre Repsol y Argentina podrían presentarse al menos a dos de ellos:

(1)   Aplicación de la cláusula de nación más favorecida (MFN) a los mecanismos de resolución de controversias. En este sentido, el artículo X del APPRI entre España y Argentina prevé que el inversor tendrá la vía expedita al arbitraje sólo con posterioridad a haber sometido la controversia a los tribunales competentes del país que recibió la inversión por un plazo de 18 meses. Sin embargo, Argentina en otros APPRIs con terceros países, por ejemplo Estados Unidos, les ha concedido a los inversores de ese país el acceso directo al arbitraje internacional, sea bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (CIADI) o las reglas de UNCITRAL, a elección del inversor, sin necesidad de previo recurso a los tribunales competentes locales.

La jurisprudencia al respecto es abiertamente contradictoria. La aplicación o no de la cláusula MFN a los mecanismos de resolución de controversias será crucial. Si se aplica, Repsol podrá dirimir su controversia con el Estado argentino directamente ante el CIADI. Por el contrario, de no aplicarse, deberá someterla a los tribunales competentes de Argentina por un plazo de 18 meses. Y en este último caso, deberá contemplarse cuáles serían los efectos de esos procesos ante los tribunales locales, conclusos o  no, en el subsecuente arbitraje (debe notarse que el artículo X del APPRI requiere someterse por 18 meses a los tribunales argentinos pero no habla de agotar esa instancia).[1]

 

(2)   Aplicación de la llamada “cláusula paraguas”, por medio de la cual, básicamente, un incumplimiento contractual del Estado argentino con Repsol podría elevarse a la categoría de incumplimiento del APPRI. Este es otro asunto que resulta crucial para la resolución del caso y en el cual los precedentes jurisprudenciales son abiertamente contradictorios. No hay duda que la expropiación directa de las acciones de Repsol en YPF es un tema de debate bajo la cobertura del APPRI.

Sin embargo, antes de dicha expropiación, cinco estados provinciales argentinos (Chubut, Mendoza, Neuquen, Salta y Santa Cruz) declararon la caducidad de varias concesiones petrolíferas otorgadas a YPF sobre la base de supuestos incumplimientos contractuales específicos de esta última (que en su conjunto representaban el 11 por ciento del total de la producción total de YPF en Argentina). De la aplicación o no de la “cláusula paraguas” dependerá que estas últimas controversias puedan ser tratadas junto con el reclamo de la expropiación de acciones. Es posible que Repsol alegue que la caducidad de esas concesiones configuraron en realidad una expropiación de las mismas o una infracción del tratamiento justo y equitativo previsto en el APPRI. Por otra parte, es posible que Argentina alegue que son cuestiones de naturaleza contractual que, por tanto, deben someterse a los órganos de resolución previstos en los respectivos contratos de concesión.[2]

En cualquier caso, como adelantamos, la controversia abierta entre Repsol y la República Argentina afecta seriamente a los intereses del tráfico económico internacional. Las partes tienen todavía importantes intereses complementarios y deberían iniciar negociaciones de inmediato en vistas a una solución. Argentina tiene reservas comprobadas de “shale gas” entre las más abundantes en el mundo y Repsol tiene suficientes capitales y tecnologías para explotarlas. Repsol podría seguir operando bajo contratos de servicios en vez de concesiones, como ha ocurrido con anterioridad en otros contenciosos relativos a la industria petrolera.[3] Además Repsol sigue siendo un accionista de referencia en YPF, ahora con un  paquete que acaba de incrementarse a más del 12 % del total de ésta, una vez que algunas de las acciones adquiridas por el grupo privado argentino Petersen revirtieran a Repsol por falta de pago del comprador.

Por otra parte, el empresario mexicano Carlos Slim ha adquirido más de un 8 % de acciones en YPF a los bancos que habían financiado la adquisición fallida del grupo Petersen y conservaban acciones de YPF en garantía del pago. También debe notarse que Pemex sigue siendo accionista en Repsol. Si a pesar de estas circunstancias, las partes no logran una solución, el G-20 debería invitar/presionar activamente a las partes a hacerlo. Además el G-20 debería tener como prioridad la misión de idear un nuevo sistema de resolución de controversias relativo a inversiones internacionales consistente y predecible, que contribuya a la seguridad jurídica, y sea aceptado y acatado unánimemente por la comunidad de naciones.


[1] En favor de la aplicación de la cláusula MFN a los mecanismos de resolución de controversias de APPRIs puede citarse, por ejemplo, a Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain. ICSID case nº ARB/97/7 . Decision on Jurisdiction of January 25, 2000.  En contra, IPS inspection and Control Services v Argentine Republic. Permanent Court of Arbitration (PCA) case nº 2010-9.  En el mismo sentido,  la decisión del tribunal judicial de segunda instancia de Washington DC, Estados Unidos (United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit) , en Argentine Republic v BG Group PLC. Estos jueces declararon la nulidad (setting aside) de un laudo arbitral bajo las reglas UNCITRAL dictado en Washington DC que se había pronunciado a favor de la aplicación de la cláusula MFN (D.D.D. January 21, 2011). Los laudos CIADI no están en principio sujetos a la revisión de los jueces norteamericanos, pero las decisiones emitidas por estos últimos en segunda instancia (circuits) están llamadas a tener un importante valor de persuasivo en todos los casos, dentro y fuera de los Estados Unidos.

[2]  En favor de la aplicación de la “cláusula paraguas” puede citarse, por ejemplo, a SGS Société Genéralé de Surveillance SA v Republic of  Philippines. ICSID case nº Arb/02/6.  Decision on Jurisdiction of August 29, 2004. En contra, SGS Société Genéralé de Surveillance SA v Islamic Republic of Pakistan. ICSID case nº Arb/01/03. Decision on Jurisdiction of August 6, 2003.

[3] Por ejemplo, American  Oil Company v Government of Kuwait, : “The Aminoil arbitration (21 International Legal Materials 976)”

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