Por María Perez Galvan, abogada de Sevilla y Secretaria de la junta Directiva de la Asociación Española de abogados de Familia (AEAFA).

No es hasta la reforma operada en nuestro Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 julio, cuando se trata con cierta propiedad sobre la guarda y custodia compartida tras la nulidad, separación o divorcio de los progenitores, reforma que ha sido muy criticada por los que aplicamos cada día las normas relativas a Derecho de Familia por la parca regulación hecha.

Personalmente, pienso que hemos perdido una oportunidad preciosa para profundizar sobre un tema tan importante para todo progenitor responsable, como la de la educación, formación y vida de los hijos tras la crisis de la pareja. Nada se ha regulado respecto de la vivienda familiar ni sobre la aportación a los alimentos de los hijos, dejando pues al arbitrio del Juzgador una enorme responsabilidad, lo que genera mucha inseguridad jurídica y disparidad de criterios con los consiguientes agravios comparativos.

Desde hace años estamos viviendo la demanda social que existe por parte de muchos padres que se niegan a ser meros observadores de la vida de sus hijos tras la separación y que, en el mejor de los casos, tienen que abandonar su vivienda, entregar parte de sus ingresos y verse privados de sus hijos, quedando como meros espectadores y visitadores de fines de semanas. En ocasiones percibimos como el que tiene la custodia “gana” el pleito, y el “perdedor” se queda con unas visitas no siempre bien reguladas. Todos los que trabajamos en Derecho de Familia y, especialmente los abogados, por tener la confianza de nuestros clientes, debemos pacificar el conflicto familiar y favorecer que se supere la crisis con la implantación en cada caso de una verdadera “responsabilidad parental”, término que en muchos países está sustituyendo al de “custodia”.

El régimen de guarda y custodia para uno sólo de los progenitores, salvo que esté así acordado de mutuo acuerdo por las partes a la vista de las circunstancias de esa familia, en mi opinión y tras más de veinticinco años trabajando con problemas humanos, es el que menos se parece al que existe vigente el matrimonio, y al deseable para que la familia siga existiendo con solidaridad tras el cese de la convivencia de la pareja.

Por distintas razones que nos son del caso abordar ahora, en nuestro país lo más habitual es que la guarda y custodia de los hijos tras la ruptura de sus padres, se atribuya de forma exclusiva a la madre, otorgándose al padre un régimen de comunicación y estancia (mal denominado visitas). La relación padre-hijo ha pasado en estos años del primitivo de sábados y/o domingos, al de fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana, más una o dos tardes a la semana con pernoctas en su caso y la mitad de todas las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y/o Fiestas locales y Verano. Así, en estos en estos años se ha ido ampliando del fin de semana alterno, a la pernocta del sábado y más adelante también a la noche de viernes y domingos, además de una o dos tardes a la semana con el progenitor que no tiene la custodia.

Estos logros se han conseguido gracias al interés y empeño puesto por muchos hombres que quieren tener una mayor implicación en la vida de sus hijos tras la ruptura, siendo esa la razón de la modificación legal sobre la guarda y custodia compartida que la entendemos parca, timorata y da pie a que no todos los Jueces accedan a entrar en el fondo del asunto cuando las partes no han alcanzado el acuerdo deseable antes de llegar al Juzgado, encontrándonos con situaciones de indefensión e impotencia en las que el Fiscal, sin haberse leído siquiera el caso ni razonar el porqué, se opone a la guarda y custodia compartida.

El interés supremo debe ser siempre el beneficio del menor

Sin ánimo de hacer apología del divorcio como fórmula para salvaguardar la estabilidad y la paz de los hijos, tras la ruptura de la pareja y para que los menores, no siempre ajenos al pleito, se vean lo menos afectados posible por las desavenencias de sus padres, lo aconsejable es que estos acuerden un régimen generoso y viable, por el que ambos asuman realmente las muchas responsabilidades que suponen la vida de sus hijos. Vemos como cuando vienen a nuestros despachos a consulta, algunos padres no piden la gurda y custodia compartida porque no quieren complicarse la vida, no quieren renunciar al estatus que tienen consolidado, o dicen que no tienen habilidades para ello, lo que no siempre es justo, frente a la mujer a la que se le presume siempre una mayor cualidad, cualificación, y, en definitiva capacidad de sacrificio.

Al ahondar en el caso concreto que nos encomienda cada cliente, debemos sopesar y analizar las distintas y dispares circunstancias familiares, sociales, laborales, económicas, y la realidad de cada familia, para calar lo qué será en el futuro lo mejor para sus hijos. Si entramos en la dinámica del odio, la venganza, o el utilizar al niño como moneda de cambio frente al otro progenitor, flaco favor estamos haciendo al menor y, en definitiva a nuestro cliente, que es el que deberá abordar el día a día de su vida futura, acabada la “contienda judicial”.

Pero, ¿qué entendemos por el interés del menor? Es un concepto indefinido, y sin duda, el parámetro a tener en cuenta a la hora de abordar la atribución de su guarda y custodia, pero siempre poniéndolo en consonancia con todas las circunstancia especiales y singulares de la familia donde se desarrollará su vida, teniendo en cuenta que no hay dos casos iguales.

Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, pasando por el Convenio sobre los derechos del niño de noviembre de 1989, hasta nuestra Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor, este principio prima en materia de derecho de familia, quedando plasmado en la Exposición de Motivos de la Ley 15 de 2005, al regular … “ los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinará, en beneficio del menor, como éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad”.

En realidad, se trata de ponderar las circunstancias del caso concreto para alcanzar la solución menos mala de futuro y que esos menores no se desarraiguen de su padre ni de su madre.

Críticas a la reforma

Si esta reforma viene a paliar la demanda social de una mayor implicación de los padres en la vida de sus hijos tras la ruptura de pareja, se ha quedado muy corta. No atiende a la demanda de la mayoría de los ciudadanos en plena disputa tras la ruptura para abordar la vida futura, y sigue favoreciendo el poder que ejercen algunas mujeres por tener el derecho a la guarda y custodia de los hijos (salvo que se demuestre lo contrario), al uso de la vivienda familiar, y a administrar y gestionar la pensión de alimentos, situándose así en un plano de superioridad que impide en no pocas ocasiones alcanzar acuerdos.

Cuando el legislador acota la concesión de la guarda y custodia compartida a que ambos progenitores estén de acuerdo, hacemos la crítica de que flaco favor estamos haciendo en el siglo de la igualdad de hombres y mujeres y de la paternidad responsable, y al exceso de intervensionismo en la vida privada de cada persona, y decimos ¡ faltaría más!. ¿ Van a disponer los jueces que no sea así cuando son los propios progenitores lo que la han acordado?. ¿ Quien mejor que las propias partes conocen sus vidas, sus circunstancias, y sus medios?.

Está bien que el actual sistema legal, supervise las decisiones respecto de los menores en los procesos de nulidad, separación y divorcio, pero no perdamos de vista la realidad y seamos consciente de que nadie mejor que la propia familia conoce, y sabe las posibilidades de sus miembros y la forma de abordar el futuro. Lo que verdaderamente se nos hace cuesta arriba y está creando un enorme desánimo y desconcierto en muchos hombres, es ver como no pueden conseguirla cuando ellas no la quieren abordar de mutuo acuerdo, y ahí está la ardua labor del Abogado de Familia de ser capaz de trasladar al Juzgador y al Ministerio Fiscal, el verdadero sentimiento y la desazón que sufre un padre que no quiere quedarse en mero espectador de la vida de su hijo tras el divorcio. Cuando no hay acuerdo inicial, es cuando más necesitamos a esos Jueces de Familia y Fiscales vocacionales, comprometidos y con un gran sentido común que suplan la carencia legislativa y entren a fondo en el caso concreto, sin parapetarse en la excusa dolorosa y frustrante que oímos tantas veces de: La ley dice muy claro que sólo se otorgará, en su caso, si hay acuerdo entre las partes”.

Amparados por este planteamiento, son todavía muchos abogados y muchos ciudadanos ( a veces desgraciadamente así, en este orden) los que, en contra del interés del menor, niegan al otro progenitor su derecho-deber respecto de los menores, perjudicando en definitiva a esos hijos.

En esos momentos posteriores a la ruptura y en plena crisis, donde el rencor, el odio y un sinfín de sentimientos espurios desbordan a ellos mismos y al resto de su familia extensa, hay que tener sosiego, sentido común, sensatez y generosidad para abordar la relación futura de ambos progenitores con los hijos, que no tienen porqué perder a ninguno de ellos.

Si no hay acuerdo entre las partes en plantearla desde el inicio con la demanda de divorcio o regulación de la crisis de pareja en su caso, el legislador ha puesto una serie de condicionantes que estimo salvables. Así se dice que debe existir un buen entendimiento entre los padres, si bien irónicamente alego que por eso se están divorciando. Una vez que empiezan a poner en práctica el sistema, se refuerzan los lazos y se valora mucho más la labor del otro progenitor.

Se exige también semejanza de criterios educativos, sin sopesar que no siempre las parejas lo tienen vigente el matrimonio, lo que es salvable abordando en profundidad los criterios de cada parte y consensuando lo mejor para los hijos, siendo idóneo además que ambas partes vivan cerca, circunstancia que hay que poner en relación con el resto de las que concurren en cada caso concreto, pues nadie se cuestiona someter a consideración judicial el que los menores a veces pasen más de una hora en el autobús escolar hasta llegar al destino de la vivienda familiar cuando el matrimonio funciona, discutiéndose en exceso tras la crisis extremos que se pueden paliar y no se deben utilizar con fines ilegítimos.

Propuestas para mejorar

En base a que los expertos nos dicen que lo mejor para los hijos tras la crisis de sus padres, y lo más parecido al régimen que hubieran proyectado para sus hijos es la guarda y custodia compartida, nos queda un arduo camino por recorrer hasta poder trabajar en un plano de igualdad en esta materia.

Esta reforma hace referencia al artículo 10 de nuestra Constitución, y justifica dar mayor trascendencia a la voluntad de las partes a la hora de aprobar los acuerdos abordados por ellos, invitando a que el Juez propicie que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todos o la mayoría de las medidas y efectos de la ruptura, entre las que se encuentran las relativas a los hijos. Son pues relevantes los pactos que alcancen los progenitores en cuanto a la determinación del régimen a seguir para hacer efectiva la deseable presencia de ambos en el entorno cotidiano del menor.

Todos debemos abordar y reivindicar la concesión de la guarda y custodia compartida cuando en justicia sea viable, rechazando las propuestas fundadas en un claro abuso de derecho y fraude de ley. Empezar por profundizar lo que significa, y abordarla quitándonos los prejuicios que se suelen alegar cuando se adopta este sistema como que supone tener a los niños de un lado para otro, que los desestabiliza, y otras razones genéricas que se argumentan cuando no se quiere abordar de manera seria y responsable la mejor solución para el futuro de la familia, esa familia que sigue existiendo tras la ruptura de la pareja.

Hubiera sido deseable una reforma más completa y profunda, que abordara la atribución del uso de la vivienda familiar, y como cubrir las necesidades reales de los hijos hasta que estos no tengan independencia económica, así como el espíritu plasmado en la novedosa Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2001, que al tratar una guarda y custodia compartida, razona que con ella se pretende favorecer del modo más razonable posible la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de los progenitores, de forma que el hijo de los litigantes sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de los progenitores intervienen en todos los momentos de su vida, de descanso, de colegio, de vacaciones, etcétera.

Desmitifiquemos pues esta institución, a sabiendas de que el tiempo es un factor importantísimo en toda familia y que si se producen cambios sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta en su día al fijarse las medidas, podemos modificar los efectos y medidas acordados, tanto si se tomaron de mutuo acuerdo como de manera contenciosa. No debemos confundir un proceso contencioso con conflictividad ni con ausencia de diálogo. Tras todo divorcio o ruptura de pareja, hace falta un proceso de adaptación y si es necesario, hay que acudir a buenos profesionales que ayuden superar esa etapa y conseguir que prevalezca siempre lo mejor para los hijos, para que no se desvinculen de ninguno de sus progenitores, siendo estos corresponsables de las necesidades afectivas, y educativas de sus hijos.

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