Por Carlos Martínez & Fernando J. García. Área M&A-Capital Riesgo – Dpto. Mercantil AGM Abogados – Barcelona 

El pasado 17 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

 El objetivo de esta norma es la de incorporar a nuestro ordenamiento, mediante la modificación de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley de Modificaciones Estructurales, la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

Resulta relevante destacar que el legislador ha escogido la figura del Real Decreto-Ley amparándose en el hecho de que el plazo para la transposición de la Directiva 2009/109/CE expiró el pasado 30 de junio de 2011, lo que, a juicio del legislador, justifica el presupuesto habilitante  de la extraordinaria y urgente necesidad para recurrir a dicha figura legislativa.

Pasamos a comentar algunos de los aspectos más relevantes de esta norma.

 

Modificaciones a la Ley de Sociedades de Capital

 

Las modificaciones realizadas en la Ley de Sociedades de Capital tienen un doble objetivo. Por un lado, se trata, básicamente, de reforzar la apuesta del legislador por el uso de las nuevas tecnologías en las relaciones entre las sociedades mercantiles y sus socios. Por otro lado, se han incorporado nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente en caso de aportaciones no dinerarias.

Página web de la sociedad (art. 11 bis, ter y quáter)

La creación de una página web se establece como obligatorio para sociedades cotizadas y potestativo para el resto.

Si bien la creación de la página web es competencia de la Junta General, la modificación, traslado y supresión de la misma es algo que pertenece al ámbito del órgano de administración.

La publicación del acuerdo de creación de la página web en el BORME es gratuita, como exige la  Directiva 2009/109/CE, si bien la inscripción en el Registro Mercantil de dicho acuerdo seguirá devengando los honorarios habituales.

Las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos hasta que la publicación de la página web en el BORME tenga lugar.

Dada la facilidad para manipular la página web de la sociedad y a la importancia que le está dando el legislador en la tutela de los derechos de los socios, acreedores, trabajadores y terceros, se establece en términos muy claros la responsabilidad de los administradores por los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a dicha página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor.

Asimismo, haciendo uso de la facultad que otorga al legislador la Directiva 2009/109/CE, se establece que cualquier interrupción de acceso a la página web no exonerará del cumplimiento de los plazos legales de antelación en la publicación de informaciones sociales. Este apartado, además, es de mucha utilidad para atajar discusiones doctrinales y prácticas.

Finalmente, se consagra una práctica muy habitual, pero que generaba incerteza en caso de conflicto, como es la posibilidad de establecer un canal permanente de comunicación por medios electrónicos entre la sociedad y los socios que así lo acepten expresamente.

Informe de experto independiente (art. 69)

A las excepciones que ya preveía el art. 69 de la norma, se añaden las siguientes:

Que en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

Que el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

Los casos en que el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

Modificaciones a la Ley de Modificaciones Estructurales

Las modificaciones realizadas en la Ley de Modificaciones Estructurales tienen por objeto simplificar los procedimientos establecidos para la fusión y la escisión, así como reforzar la tutela de los socios y acreedores, aunque el legislador también ha aprovechado para introducir algunas aclaraciones que la doctrina y operadores demandaban por ser objeto de controversia continua con los Registradores Mercantiles, así como para corregir algunos errores de referencias a normas que ya no se encontraban en vigor.

Publicidad de la fusión (art. 32)

Se sustituye la obligación de depósito del Proyecto de fusión en el Registro Mercantil por su inserción en la página web de la sociedad y la publicación (gratuita) de dicha inserción en el BORME. Parece que se trata de una auténtica obligación y no de una alternativa entre ambos sistemas cuando se disponga página web.

El depósito del depósito del Proyecto de fusión en el Registro Mercantil seguirá siendo posible para sociedades sin página web. No se especifica qué sucederá con las sociedades que, teniendo la obligación de disponer de página web (cotizadas), no cumpliesen con tal obligación. Una posibilidad es considerar que estas sociedades podrían tener vetada la operación de fusión en tanto en cuanto no cumpliesen primero con la obligación de disponer de página web, salvo que no se disponga de página web por razones de fuerza mayor o caso fortuito, obviamente.

En materia de plazos es importante recalcar que la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el BORME.

Informe de experto independiente en caso de fusión (art. 34)

La necesidad de informe de experto independiente se amplía a aquellos casos en que haya una sociedad anónima involucrada en la operación de fusión. Esto supone una gran modificación, ya que el régimen anterior establecía tal obligación para el caso de que la sociedad resultante fuese anónima. En la práctica, dado que se amplía el número de operaciones de fusión en las que hará falta informe de experto independiente, se están aumentando los costes de estos procedimientos, lo cual choca frontalmente con el espíritu de la modificación.

Balance (art. 36)

Para sociedades cotizadas se establece una importante modificación exigida por la Directiva 2009/109/CE.

Si en la fusión participan una o varias sociedades anónimas cotizadas, el balance de fusión podrá ser sustituido por el informe financiero semestral de cada una de ellas, siempre que dicho informe hubiere sido cerrado y hecho público dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Información sobre la fusión (art. 39)

De la redacción de este artículo se desprende una medida para ahorrar costes. Cuando la sociedad tenga página web, los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales no tendrán derecho a solicitar el envío gratuito de la documentación que menciona el artículo 39 ni a su consulta en el domicilio social, ya que la inserción de dichos documentos en la página web de la sociedad se configura como obligatoria. Parece que el legislador ha preferido no hacer uso de la facultad que la Directiva 2009/109/CE le otorgaba de compatibilizar ambos sistemas de envío y puesta a disposición de documentación a los socios, entendemos que en aras a evitar costes innecesarios a la sociedad. Otra cosa es que, como seguramente ocurrirá en la práctica, las sociedades sigan simultaneando dichos sistemas.

Asimismo, se establece como novedad la posibilidad de no informar a la junta general de todas las sociedades que se fusionan, acerca de las modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en las mismas entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios que haya de aprobarla. Dicha posibilidad se permite únicamente para los casos en que, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, así lo acuerden todos los socios con derecho de voto y, en su caso, quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho. No queda claro, sin embargo, si el legislador exige unanimidad o si, por el contrario, basta con que el acuerdo sea adoptado por la mayoría exigible con carácter general, siempre y cuando hayan votado todas las personas legitimadas para ello.

Acuerdo unánime de fusión (art.42)

Sin duda, una de las mejores noticias de esta norma es la modificación del art. 42 de la Ley de Modificaciones Estructurales que, por su anterior redacción, suscitaba muchas dudas e incerteza por la necesidad de plantear consultas a los Registradores Mercantiles.

En este sentido, la anterior mención a la no aplicación de las “normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión”, queda sustituida por la posibilidad  de adoptar el acuerdo de fusión sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin necesidad de emitir el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión, cuando dicho acuerdo de fusión se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

Derecho de oposición de los acreedores (art. 44)

En aquellas sociedades con página web, el derecho de oposición queda reservado para aquellos acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la inserción del proyecto de fusión en la misma.  Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Por otro lado, se establece la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil (mediante nota marginal) el ejercicio del derecho de oposición cuando la fusión se haya llevado a cabo ignorando dicho ejercicio.

En este último caso, además, la nota marginal se cancelará de oficio a los 6 meses, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en la ley.

Protección especial de los socios en caso de absorción de sociedad participada al noventa por ciento (art.50)

Se facilita e incentiva una vía alternativa a la judicial, cuando se establece que los socios que manifiesten la voluntad de transmitir las acciones o participaciones sociales a la sociedad absorbente, pero que no estuvieran de acuerdo con el valor que para las mismas se hubiera hecho constar en el proyecto, podrán, a su elección y dentro del plazo de seis meses desde que notificaron su voluntad de enajenar sus acciones o participaciones, optar entre solicitar del registro mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad absorbente la designación de un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad, para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones, o bien ejercitar las acciones judiciales correspondientes para exigir que esta las adquiera por el valor razonable que se fije en el procedimiento.

Escisión (art.78 bis)

Se simplifica el procedimiento para determinadas escisiones, eliminando requisitos de documentación dentro del mismo.

En concreto, en el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos, asimismo, que las modificaciones que el Real Decreto-ley establece para la fusión son, mutatis mutandis, de aplicación a la escisión.

En conclusión, aunque en algún punto mejorable, se trata de una reforma que puede ser bien recibida en el mercado, por aportar mayor seguridad jurídica a los operadores,  facilitar el ahorro de costes procedimentales, agilizar el flujo de información entre la sociedad y sus socios y reforzar el derecho de tutela de algunos colectivos.

 

 

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