Por Gabriela Boldó, Juez sustituta de Barcelona
I-¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena?
Al estar regulado en el capítulo VIII, del título XX, relativo a los delitos contra la administración de justicia, podemos pensar que el bien jurídico protegido es el del buen funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de las potestades que ésta tiene encomendadas.
Sin embargo, si estudiamos los dos párrafos del art 468 del Código Penal vemos que hay un delito especial en función de si la pena quebrantada es una de las contempladas en el artículo 48 de este Código o lo es una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, motivo por el cual la especialidad de la conducta del apartado segundo no viene dada por la conducta sino por el sujeto pasivo en favor de quien se ha dictado la orden de alejamiento.
Desde el primer momento en que entró en vigor este artículo la jurisprudencia ha valorado la importancia del consentimiento de la mujer, y en su análisis distingue en si la resolución judicial vulnerada ha sido la medida cautelar o la pena, cuando ambas se hallan tipificadas en el mismo artículo y con la misma pena, sin que dicho trato distinto venga justificado jurídicamente, en atención al principio de tipicidad.
Considero que el bien jurídico realmente protegido son las víctimas de violencia de género, a tenor de lo dispuesto en el art 468, art. 57.1 y art 48.2 del CP. El punto de unión entre la medida cautelar y la pena de alejamiento se da en la naturaleza especial de la prohibición, puesto que son las únicas penas o medidas cautelares cuya eficacia se hace depender de la voluntad de un tercero que ha sido parte en el procedimiento penal, la propia mujer maltratada, que tiene un vínculo sentimental con el condenado. De ahí las constantes discusiones doctrinales y jurisprudenciales sobre la incidencia del consentimiento de la víctima en la ejecución de la pena o de la medida impuesta, puesto que dicha discusión normalmente se plantea en supuesto en que no hay separación o divorcio entre cónyuges.
II. Protección el ámbito doméstico o familiar en el preámbulo de la ley 1/2004
La intención del legislador de proteger a la mujer maltratada y garantizar la paz y tranquilidad en su vida, choca con la regulación actual del código civil en materia de capacidad y consentimiento para contraer matrimonio, art. 44 y ss del CC, y con las causas de separación y divorcio, arts 86 y 81 y ss del CC, ya que en los artículos señalados no se ha realizado ninguna modificación en su redacción para proteger a la mujer, en favor de la cual se haya adoptado como medida cautelar o como pena las previstas en el art 48.2 del CP en relación con el art 57 del CP.
Si bien el legislador ha permitido en el art 544 ter de la LECrim la adopción de medidas provisionalísimas en relación a los hijos que tengan en común la pareja sobre quien se haya adoptado la prohibición de acercamiento, no ha aprovechado esta circunstancia para modificar o añadir ningún apartado en las causas de separación o divorcio.
La interpretación literal de las normas se debe hacer según el sentido literal de las palabras y cuando éste no queda claro hay que acudir a interpretaciones sistemáticas, teleológicas e históricas, art 3 del CC. Si se hubiera querido proteger el ámbito doméstico o familiar, como se recoge en el preámbulo de la ley 1/2004, el legislador habría reformado dichos artículos, y no se habría quedado sólo en el ámbito del derecho penal estableciendo una pena o medida cautelar cuya consecuencia básica es impedir la convivencia entre los cónyuges, convivencia que se presume en el Código Civil, sin excepción alguna en su articulado.
III. Evolución jurisprudencial del consentimiento de la mujer
En la evolución jurisprudencial, el primer argumento que utilizó el TS, en la sentencia del año 2005, STS nº 1156/2005 de 26-9-2005, para otorgar relevancia al consentimiento de la mujer, fue el de considerar que actuar de otro modo produciría unos efectos tan perversos que no era preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerdan las SSTEDH de 24-3-88 y 9-6-98, entre otras.
En la referida sentencia el TS razonaba que:
“…En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener –en su caso– otra medida de alejamiento, circunstancia que sólo podría apreciarse en medida cautelar y no en la pena.
Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante”.
Sin embargo, el mismo tribunal modificó el criterio por el auto del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2008, en el que se debatió sobre el merecimiento de pena del que incumple una orden de alejamiento, sobre la eficacia del perdón de la víctima y sobre los vicios del consentimiento.
El auto del TS concluye que: “la protección de la mujer maltratada nunca es desmesurada y que el bien jurídico que tutela el art 468 es indisponible para las partes”.
Mantiene una tesis intermedia consistente en que ese consentimiento exigiría autorización judicial para desplegar todos sus efectos” al partir de la premisa que la mujer actúa bajo el síndrome de mujer maltratada, la jurisprudencia sostenía que si se reanudaba la convivencia había un grave peligro de reiteración delictiva, que era necesario evitar. (Sentencias de la sección 22 de la AP de Barcelona, SAP B 8958/2012, y la STS de 28 de septiembre de 2007 y la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 13 de julio de 2.009).
Se estableció una presunción contra reo, ya que se presumía que la reanudación de la convivencia podía conllevar la reiteración delictiva y era un riesgo que era necesario evitar, sin que se llegase a dicha presunción a partir de la existencia de antecedentes o denuncias anteriores. De ese modo dicha presunción impedía valorar otros motivos por los que la pareja podía decidir la reanudación de la convivencia, tales como motivos económicos con el fin de evitar, en los tiempos de crisis, pagar dos alquileres por casa, pagar las pensiones de alimentos y otras cargas familiares derivadas de la separación impuesta penalmente, cuando hay hijos menores.
Por ello, la imposición de prohibición de acercamiento les obliga a soportar unos gastos económicos importantes para evitar una reiteración delictiva, sin justificarla más allá que en la existencia de una sentencia anterior y de una resolución ad cautelam que desde el principio de intervención mínima no tiene justificación alguna, en los casos en que al reanudar la convivencia no haya habido algún episodio de mal trato. La mayoría de argumentos esgrimidos lo que hacen es proteger a la mujer de si misma, de su propio consentimiento, porqué lo presumen viciado, porqué se presume que la mujer es vulnerable y por ello tiene su capacidad viciada, sin que en la mayoría de los casos dicha presunción venga avalada por un informe pericial. Se establece una presunción no recogida en la ley, ya que el art 30 del CC establece la presunción de capacidad a los mayores de 18 años, sin que al regular las causas de incapacidad en los art 199 y siguientes del CC, así como los vicios de consentimiento en los art 1266 y ss del CC, contemple como presunción, indicio de incapacidad o vicio del consentimiento en la mujer, el hecho que se haya dictado a su favor una orden de alejamiento, ya sea como medida cautelar o como pena, y dicha presunción de incapacidad opera contra reo. Por todo ello entiendo que si no consta ningún informe psiquiátrico que informe sobre una posible alteración de sus facultades volitivas o intelectivas a causa de la situación de violencia o de miedo que viva en su casa, entiendo que debe aplicarse la presunción de capacidad y de consentimiento libre, y debe prevalecer el interés familiar o deseo personal de reanudar la convivencia, al no concurrir los requisitos que señala la jurisprudencia del TS para proteger a la mujer de una posible situación de riesgo.
La sección 20 de la AP de Barcelona SAP B 8828/2012 y la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio tratan la posible existencia en el acusado de error de tipo o de prohibición, a partir del consentimiento emitido por la mujer, señalando que para valorar dicha circunstancia será necesario analizar el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento».
Considero que la exención de responsabilidad criminal se dará en los supuestos de error invencible, aplicable muy excepcionalmente a entornos culturales muy cerrados y aislados a la cultura de este país, en los que se den sus propias normas unido al hecho que haga muy poco tiempo que hayan llegado a España, debiendo equilibrarse la invencibilidad de conocimiento con la aplicación territorial del ius puniendi; en la mayoría de veces se podrá alegar un error vencible, basado en que la falsa creencia de que el consentimiento de la mujer dejaba sin efecto la orden o pena de prohibición de alejamiento, sin haber consultado con el letrado dicha creencia. La vencibilidad de la falsa creencia, a tenor del art 14 del CP, convierte la conducta en imprudente, y a tenor del art 12 del CP en impune, al no estar penada la comisión por imprudencia del delito de quebrantamiento.
La jurisprudencia también ha resuelto que en el iterin en que está pendiente recurso de apelación y la sentencia de instancia es absolutoria, si existía una medida cautelar que impedía el acercamiento y en la sentencia no se ha motivado la necesidad de mantener la vigencia de la medida cautelar, dicha medida ha perdido su vigencia, en base al art 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, la ausencia de mención expresa sobre el mantenimiento de la medida cautelar en la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal conlleva la finalización de la vigencia de dicha medida en el momento en que tal Sentencia fue dictada.
Finalmente, en la sentencia de la AP de Madrid, sección decimoséptima, ST de 13/1/2012, se sostiene el razonamiento de que el consentimiento de la víctima puede considerarse como una atenuante analógica muy cualificada, en atención, en el caso concreto que examina, a las denuncias retiradas, reanudación de la convivencia de la pareja y la lejanía de los hechos que motivaron la denuncia por violencia doméstica. Por todo ello aplica el art 21.7 del CP en relación a las atenuantes recogidas en el art 21 del CP que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad, vinculando la atenuante analógica a hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente, a las atenuantes analógicas relacionadas con eximentes incompletas de legítima defensa o estado de necesidad.
