por ALFONSO RECLUSA ETAYO. Abogado. Experto en Derecho Penal Económico

Resumen: El sector empresarial aún no se ha repuesto de la última reforma que, entre otras modificaciones, incorporó por primera vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando el nuevo Ministro de Justicia acaba de anunciar otra reforma del Código Penal. Recordamos el dato de que el Código ya tiene casi 30 remiendos desde 1995.  Proponemos una revisión del Código Penal que sea global y completa, cuyo resultado facilite una mayor estabilidad en el tiempo, y en todo caso, por lo menos, corrija algún aspecto relativo a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El sector empresarial en general y los administradores y directivos en particular, aún no se han repuesto de la última reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010,  que entró en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010, cuando el nuevo Ministro de Justicia acaba de anunciar mediante una nota de prensa que prepara una nueva acometida que reformará determinados aspectos del Código Penal, dicen, que de gran calado.  En este comentario no criticamos la oportunidad o no de las concretas últimas reformas anunciadas, sino que la crítica se ciñe a la existencia misma de tantas y tan profundas reformas en periodos de tiempo tan cortos. Desde la promulgación del Código Penal de 1995, ya se ha reformado casi en treinta ocasiones.

El resultado es que en la sociedad se ha instalado una sensación generalizada de incertidumbre y provisionalidad de las normas penales. Además, se da la circunstancia de que cuando el legislador lo reforma, normalmente, lo hace para agravar las penas de los delitos existentes, crear nuevos delitos, ampliar las posibilidades de comisión de los ya existentes, o como en la del pasado 23 de diciembre de 2010, incorporar un nuevo sujeto del Derecho Penal (la persona jurídica).

1.- Son tantos los remiendos que ya tiene el Código Penal aprobado en 1995, que no extraña que el ciudadano medio que no se dedica al ejercicio o estudio del Derecho Penal sienta desconcierto sobre qué tratamiento penal merecen determinadas conductas. Tantas modificaciones y tan seguidas, generan una desaconsejable situación de provisionalidad de las normas y la consiguiente incertidumbre. Esta situación es especialmente preocupante en el ámbito del Derecho Penal Económico. Y es que los empresarios, están siendo testigos de sucesivas y parciales reformas del Código Penal que generan nuevas fuentes de riesgo jurídico penal.  A grandes rasgos, podemos agrupar las mutaciones del Código de la siguiente manera:

a) En ocasiones, la modificación legislativa ha consistido en establecer que determinadas conductas antes impunes y que se sancionaban extramuros del Derecho Penal, pasen por decisión del legislador a tipificarse como nuevos delitos; por ejemplo, la reciente incorporación del delito de cohecho entre particulares (art. 286.1 y 2 bis CP), la corrupción en el ámbito deportivo (art. 286 bis 4 CP), el tipo específico de acoso laboral (art. 173.1 CP), el acoso inmobiliario (art. 173.1 párrafo tercero), algunos tipos contra el medioambiente (art. 328 CP), delitos informáticos consistentes en acceder sin autorización a datos, programas, o borrar, dañar, deteriorar o hacer inaccesibles datos o programas, con resultados graves (art. 264 CP), la estafa de inversores (art. 282 bis CP)

b) En otras ocasiones la modificación afectaba a algunas conductas que, aunque ya estaban previstas como delictivas, sin embargo, el legislador les ha modificado las penas que hasta entonces tenían aparejadas. A modo de ejemplo, los delitos contra el medioambiente, delito contra la Hacienda Pública, delitos por corrupción, cohecho, tráfico de influencias, urbanísticos. Mayoritariamente, la modificación de las penas ha sido en el sentido de agravarlas.

c) También se dan casos de conductas que ya estaban tipificadas como delito, sobre las que el legislador ha alterado alguno de sus elementos típicos. Por ejemplo, el delito de fraude de subvenciones ha elevado su cuantía a 120.000 euros, el delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) que actualmente tipifica como delito, la mera posesión y utilización de bienes de procedencia ilícita. Esta nueva ampliación de la modalidad comisiva del delito de blanqueo de capitales es particularmente preocupante, ya que la última modificación amplía la conducta criminal añadiendo expresamente los verbos, poseer y utilizar bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva.

Si antes de la reforma, a nuestro juicio, la descripción típica estaba aquejada de una excesiva amplitud e indeterminación, con la actual redacción los abogados estamos constatando cómo el delito de blanqueo de capitales se ha convertido en un auténtico cajón de sastre en los escritos de acusación de los Fiscales.

d) Incluso se han incorporado, nuevos sujetos del Derecho Penal. En efecto, la reforma que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo por primera vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis CP). Hasta entonces, en España la responsabilidad penal, en virtud del aforismo societas delinquere non potest, sólo era atribuible a las personas físicas.  Sin embargo, el legislador ha decidido que este nuevo sujeto penal, sólo podría cometer 31 delitos. La falta de un criterio de por qué  el legislador a escogido estos y no otros, hace temer nuevas reformas que añadan un goteo de incorporación de delitos a la actual lista de 31 delitos.

e) Con la modificación legislativa 5/2010 de 23 de diciembre, zanjó la vieja y polémica del cómputo del plazo de prescripción, que tantas y sonadas discrepancias han protagonizado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, con la consecuente trascendencia práctica para los justiciables (por ejemplo, el caso Urbanor que afectó a los Albertos). La discrepancia se ceñía, en esencia, a establecer el díes ad quem. La reforma del 23 de diciembre de 2010 estableció en el artículo 132.2.2ª CP la nueva regulación. Con independencia de la valoración del acierto o no, de la concreta opción legislativa adoptada, hay que aplaudir la mayor certeza y seguridad jurídica que supone que el legislador finalmente haya optado por alguna en concreto.

La solución consiste en considerar que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, siempre y cuando  en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya indiciariamente a una persona concreta su participación en hechos delictivos.

f) Ahora en la reforma anunciada a los medios de comunicación mediante una nota de prensa por el Ministro de Justicia don Alberto Ruiz-Gallardón, entre otras modificaciones, en el plano penológico propone incorporar algunas novedades como por ejemplo, la pena privativa de libertad permanente, aunque revisable. Según la nota de prensa, esta pena sólo sería aplicable a los delitos agravados de asesinato. Otra propuesta será la introducción de una “custodia de seguridad”.

Esta medida se aplicaría después del cumplimiento de la pena impuesta en Sentencia y por un tiempo máximo de diez años si el condenado persiste en su peligrosidad. Sólo se aplicaría a delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad sexual, los cometidos con violencia o intimidación, contra la comunidad internacional, terrorismo y tráfico de drogas. En otro orden de cosas, la última reforma anunciada también eliminará las faltas. Son muchas más las modificaciones anunciadas, de tal manera que conforme se vayan conociendo más detalles, se podrán analizar con más precisión.

2.- En fin, las diferentes clases de modificaciones a las que hemos hecho referencia se vienen sucediendo en el tiempo sin orden ni concierto.  Decíamos que esta situación de provisionalidad e incertidumbre es especialmente grave en el campo del Derecho Penal Económico. Una mayor estabilidad del ordenamiento jurídico penal, sin duda, favorecerá una mayor  seguridad jurídica en un ámbito, el penal, en el que resulta imprescindible conocer con exactitud cuáles son las líneas rojas cuya transgresión está prohibida y castigada con penas. Es sabido, que el Derecho Penal Económico se está expandiendo con tal fuerza, que ha anegado prácticamente casi todas las parcelas de la vida económica.

Así, en contra del principio de intervención mínima del Derecho Penal, lo cierto es los administradores, directivos y las propias empresas, están expuestas a fuentes de riesgo jurídico penal, cada día mayores y más graves.  Por tanto y con mayor motivo en los actuales momentos de crisis económica, una mayor estabilidad de las normas penales favorecerá mayor confianza en los operadores económicos.  Véase, que no estamos cuestionando la a nuestro modo de ver asfixiante presión jurídico penal sobre la actividad empresarial, ni tampoco la oportunidad o no de la última reforma anunciada.  No es el propósito de estas líneas, y además, ya que, en realidad, aún falta conocer detalles y elementos técnicos, que no se exponen en la nota de prensa remitida por el Ministerio de Justicia.

3.- Nuestra propuesta. Lo que proponemos una vez más, es que si el legislador finalmente decide volver a retocar el Código Penal, al menos, aproveche la ocasión para revisarlo de una manera completa y global, para que el texto resultante tenga visos de estabilidad. ¿Qué proponemos que aborde esta próxima reforma? Aunque contestar a esta pregunta con precisión merecería un abordar un trabajo específico que tampoco es el propósito de estas breves notas, podemos apuntar, a grandes rasgos, algunos aspectos manifiestamente mejorables.

Es particularmente urgente corregir o reformular algunas normas relativas a la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con mayor motivo ante la inquietud generada por la Circular de la Fiscalía 1/2011 de 1 de junio Relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica número 5/2010”, sobre algunos puntos muy concretos. Resumidamente, nos parece imprescindible establecer claramente todo lo referido a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y más específicamente

a) todo lo necesario para anclar con seguridad el valor de los corporate compliance program o programas de prevención de delitos. Por una parte, creemos que debe mantenerse la actual atenuante a la empresa que anuncie antes de Juicio Oral, la elaboración del compliance program, pero proponemos que premie e incentive con una eximente de responsabilidad a las empresas que ya tuvieran ese programa de prevención de delitos en el momento de producirse los hechos delictivos. De tal manera, que como es lógico, no se exija otra cosa al corporate compliance program que éste sea simplemente razonable y por tanto su elaboración ya sirva como prueba indiciaria de la voluntad de la empresa de crear en su organización una cultura preventiva contra el delito.

b) Otro ejemplo de necesidad de mejorar la coherencia sería la inclusión de la atenuante de dilaciones indebidas, que aunque mediante la reforma operada por la Ley 5/2012 de diciembre de 2010, la incluyó para las personas físicas en el art. 21 circunstancia 6ª CP, sin embargo, esta atenuante no está expresamente prevista para las personas jurídicas. Y e debido al carácter de numerus clausus de las atenuantes de las personas físicas expresado en la Exposición de Motivos, su apreciación presenta cierta dificultad. Sobre este último punto, la Circular de la Fiscalía 1/2011 de 1 de junio, anticipa que no la tendrá en cuenta para las personas jurídicas.

c) Otra oportunidad que generaría la reforma consistiría en aprovechar el proceso de elaboración legislativa para establecer claramente cuál es el modelo de imputación de la responsabilidad penal, y proponemos, como no puede ser de otra manera, que el legislador descarte cualquier responsabilidad penal por el hecho ajeno, de tal manera que se ahuyente la tentación moderna de aproximarnos cada día más a una suerte de responsabilidad penal objetiva por el hecho ajeno (por ejemplo de empleados, directivos, etc.).

Se trataría de reforzar la idea de que la persona jurídica como nuevo sujeto del Derecho Penal debe responder penalmente por el hecho propio y culpabilidad propia (art. 5 CP establece el principio de culpabilidad, esto es, que “no hay pena sin dolo o imprudencia”) Para cumplir este propósito, desde la dogmática penal ya se han publicado propuestas muy lúcidas e interesantes, que garantizan mantener los actuales pilares y garantías del Derecho Penal.

Lo expuesto pretende convencer de la conveniencia de frenar la actual tendencia, más bien ofuscación del legislador, de huir al Derecho Penal con la consiguiente asfixiante criminalización de la actividad empresarial. Proponemos una revisión del Código Penal que sea global y completa, cuyo resultado más coherente con su naturaleza de última ratio le facilite una mayor estabilidad en el tiempo. En todo caso, si una vez más, el legislador acaba optando por dar otro remiendo al Código, no debería olvidarse de corregir algunos de los aspectos referidos a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que muy sucintamente ya hemos apuntado.

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