Por Jordi Maristany. Abogado. Socio de Deloitte Abogados y Asesores Tributarios
Les invitamos a acompañarnos en un recorrido crítico de los elementos esenciales de la última reforma del régimen de las sociedades de capital, operada por la Ley 25/2011, de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (la “LRLSC”).
El renovado, que no nuevo, marco normativo aplicable a este tipo de sociedades se inició con la entrada en vigor, hace algo más de un año, del Real Decreto Legislativo 1/2010 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y prosiguió con el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (el “Real Decreto-Ley 13/2010”). Como vemos, pues, esta es la segunda reforma de cierto calado que sufre la LSC en poco más de un año de vigencia, lo cual no es fruto de la casualidad.
En efecto, y tal y glosamos en la Guía sobre la Ley de Sociedades de Capital publicada por Deloitte, la LSC trató de reunir en un mismo cuerpo legal la normativa sobre sociedades de capital, derogando así la Ley de Sociedades Anónimas, la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la regulación de las Sociedades Comanditarias por Acciones contenida anteriormente en el Código de Comercio.
No obstante, y pese a que el fin loable de simplificación y armonización del régimen de las sociedades de capital, la LSC acabó consistiendo, mayoritariamente, en una mera yuxtaposición de normas anteriores, salvo en algunas cuestiones concretas, en las que llevó a cabo la extensión a todas las sociedades de capital del régimen que anteriormente se preveía ya sea para la SA o para la SL. Dicha yuxtaposición de preceptos ha creado no pocas disfunciones o problemas interpretativos, al intercalar artículos o apartados de artículos que anteriormente estaban ubicados en otras leyes, y que por tanto se interpretaban sistemáticamente en el marco de éstas, careciendo el nuevo cuerpo legal de la relativa cohesión interna de los cuerpos normativos a los que sustituye.
Por otra parte, la LSC no contiene una regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, lo que implica que, en el momento en que se produce, por ejemplo, una fusión o escisión de una sociedad de capital, no podamos recurrir solamente a la LSC sino que tengamos que acudir a lo dispuesto en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
En definitiva, parece que, tras décadas esperando la tan cacareada unificación del derecho de sociedades de capital, era legítimo esperar un mejor resultado, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. En anticipación a esta posible crítica, no obstante, la exposición de motivos de la propia LSC se encargó de rebajar nuestras expectativas al respecto, anunciando su vocación de provisionalidad a la espera de que se obre el milagro materializado en un “Código General de Sociedades”, para el que parece que habrá que esperar conviviendo con una “reforma provisional” como la que tenemos.
Para salir al paso de algunas disfunciones interpretativas de las mencionadas anteriormente pero creando, no obstante y como veremos, alguna que otra dificultad adicional, así como para proseguir en el proceso de simplificación y armonización de la normativa de sociedades de capital, nace a la intensa luz del mes de agosto la Ley 25/2011 de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (“LRLSC”), cuya entrada en vigor se prevé para el próximo 2 de octubre.
En su concepción, y como reconoce su propia exposición de motivos, la LRLSC tiene por objeto, en primer lugar, seguir profundizando en la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, modernizando al mismo tiempo el derecho de esta clase de sociedades y suprimiendo algunas de las más injustificadas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y limitadas. En segundo lugar, la LRSC pretende la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, dando por fin cumplimiento al mandato comunitario al respecto.
En esta reseña crítica nos centraremos en algunos aspectos que nos han parecido relevantes de la reforma general de la LSC, y descartaremos otros de carácter más formal o bien relacionados con la denominada “sociedad nueva empresa”, de escaso uso en la práctica, pasando a mencionar de manera muy somera, al final de nuestra exposición, las líneas maestras sobre las que se ha basado la incorporación de la Directiva 2007/36/CE.
Reducción de costes, armonización y flexibilización del funcionamiento de las sociedades de capital
La loable y a nuestro modo de ver acertada reducción de costes de funcionamiento de las sociedades de capital, en la línea que ya plasmó el Real Decreto-Ley 13/2010, se consigue mediante, en primer lugar, la eliminación de algunos requisitos de publicidad de actos societarios en prensa, oficial o privada, que resultaban poco acordes con el grado de desarrollo y uso actuales de las tecnologías de la información y comunicación.
Entre las medidas más significativas en este sentido destaca la nueva modificación del artículo 173 de la LSC referente a las características y formas de convocatoria de la junta general de socios. En este sentido, se da un margen mayor de autonomía de los estatutos sociales de todas las sociedades de capital, pudiéndose prever en éstos que la convocatoria de la junta se realice ya sea en la página web de la sociedad, o bien mediante comunicación individualizada a cada uno de los socios. Desaparece pues, con carácter general, la publicación de la convocatoria en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” (“BORME”) y en un diario de gran circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
La excepción más relevante al principio mencionado anteriormente se produce cuando la sociedad sea cotizada; en tal caso, la convocatoria de junta siempre tendrá que aparecer -además de en su propia página web y en página web la de la CNMV- ya sea en el BORME o en un diario de gran circulación. Siguiendo con las excepciones, las sociedades que tengan emitidas acciones al portador siempre deberán convocar sus juntas al menos mediante publicación en el BORME.
Es digno de mención que, además de regular la publicidad obligatoria que se debe dar a las convocatorias de junta, la LRLSC se encarga, sorprendentemente, de prever la publicidad que se pueda hacer de las convocatorias “con carácter voluntario y adicional”; en nuestra opinión, dicha mención resulta superflua en un sistema como el nuestro, pudiéndose a nuestro juicio atribuir este tipo de menciones a una estival técnica legislativa. Esperemos que, a partir de ahora, no se generalice la práctica de que el legislador establezca un catálogo de todas las conductas permitidas para los ciudadanos.
En definitiva, la regla general para la inmensa mayoría de sociedades de capital no cotizadas será la publicación de la convocatoria de junta solamente en la página web de la entidad (salvo que se prefiera una comunicación individualizada a cada socio, lo que en muchos casos resultaría más complejo), siempre y cuando se haya previsto estatutariamente. Es probable, pues, que en los próximos meses muchas sociedades opten por aprovechar la posibilidad que ofrece la LRLSC llevando a cabo la mencionada regulación estatutaria.
En la línea comentada de ahorro de publicaciones, se deroga la exigencia legal de que determinados acuerdos de modificación de los estatutos sociales tengan que anunciarse en prensa oficial o privada.
La “sede electrónica” de las sociedades de capital y las dudas que plantea
Siendo, como hemos visto, la página web corporativa la piedra angular sobre la que descansará la publicidad societaria, el legislador ha optado por regular su creación y efectos probatorios mediante el artículo 11 bis, titulado “sede electrónica”. En dicho artículo, se establece la competencia de la junta general para acordar la creación de la página web, y la del consejo para trasladarla, como si de un domicilio social físico se tratase. A nuestro juicio, tal asimilación no es demasiado afortunada, pues la importancia del alojamiento de una web en un servidor u otro de internet, con un nombre de dominio, no es asimilable al domicilio físico de la sociedad, lugar que sí reviste una importancia clave por ser el lugar donde se ejerce la administración efectiva y tiene importantes efectos jurídicos en materia de punto de conexión para determinación del derecho aplicable, así como comerciales o económicos (reputación asociada al país o población, etc.).
Por tanto, y en línea con el deseo de evitar trámites y agilizar el funcionamiento de las sociedades de capital, consideramos que, tal y como se había venido haciendo hasta el momento, el órgano de administración de la sociedad, en ejercicio de su amplísimo poder de representación, podría seguir siendo el órgano adecuado para llevar a cabo tanto la creación como el traslado de la página web corporativa. Por otra parte, tampoco aclara la Ley cuál es el alcance de la autorización de los socios en relación con “creación” de la sede social: ¿su “creación” implica simplemente decir que se puede crear una web, o se debe extender a detallar su ubicación electrónica –como ocurriría en caso de sede física, y es coherente con que la competencia de su “traslado” esté atribuida al órgano de administración- o incluso a su configuración o contenido básico?
Además de las dudas planteadas por el precepto anterior, debemos mencionar que la LRLSC no establece un régimen transitorio relacionado con las numerosas sociedades que, a día de hoy, disponen de página web corporativa pese a que ello previamente no se haya autorizado por la junta de socios. Entendemos que, aunque la Ley no lo prevea, por una cuestión de prudencia, el órgano de administración podría someter a una “ratificación” por parte de la junta de socios de la existencia de la web corporativa. En todo caso, y como la inscripción de la creación de la página web de la sociedad no se establece como obligatoria sino como potestativa, pudiéndose sustituir por una comunicación a cada uno de los socios, parece el cumplimiento de obligaciones relacionadas con dicha página web quedará fuera del ámbito de control del registrado mercantil.
Otro aspecto importante del nuevo régimen de la “sede electrónica” es el relacionado con la prueba de las publicaciones realizadas en la página web corporativa. Reza el precepto que “corresponde a los administradores probar que la “certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron”, lo cual guarda un cierto paralelismo con la función notarial y por tanto podría tratarse de probar mediante una instancia al fedatario de levantamiento del correspondiente acta, aunque dado el carácter electrónico del envío de datos parece que no será fácil que coincida el instante de publicación con el momento en que se levante el acta. Por el contrario, la carga de la prueba del “mantenimiento de dicho contenido durante el plazo de vigencia” (entendemos que durante el plazo obligatorio que la ley establezca que la información deba estar a disposición) corresponde a terceros, presumiéndose veraz iuris tantum la mera manifestación de los administradores en tal sentido.
Anticipamos en ambos casos dificultades y complicaciones de prueba, que pueden acabar acarreando mayores costes que los que se pretende ahorrar, resultando deseable que se arbitren mecanismos eficaces con los prestadores de servicios de la sociedad de la información para poder agilizar dicho proceso de prueba.
Flexibilidad en la configuración estatutaria del régimen de administración (extendida a la S.A.), y en su convocatoria
Ahondando acertadamente en la simplificación el funcionamiento de la S.A. para acercarla a la SL, la LRLSC suprime la limitación existente para los estatutos de las sociedades anónimas, en los que debía optarse necesariamente por un sólo tipo de órgano de administración, de forma que cualquier cambio posterior en la forma de organizar la administración de la sociedad implicaba el previo paso por la modificación de estatutos. Para ello, se reforma el artículo 23 e) de la LSC extendiendo a todas las sociedades de capital la posibilidad establecida para las sociedades limitadas – y en la práctica usada de forma casi unánime por éstas- de establecer diversos regímenes alternativos de órgano de administración para que la junta, en cada momento, pueda optar por el que estime más oportuno.
Aunque aparentemente de menor calado, la reforma del art. 246 de la LSC relativa a que, ante la negativa injustificada del presidente del consejo de administración a convocar el órgano transcurrido un mes desde su solicitud por al menos un tercio de sus miembros, éstos pueden convocarlo directamente, dota de un instrumento eficaz a quienes necesiten combatir potenciales estrategias dilatadoras que pueden dar lugar a la paralización de la sociedad.
El administrador persona jurídica: novedades y consolidación de doctrina con respecto al régimen de responsabilidad
En una materia distinta, se introduce un nuevo artículo (212 bis) que regula parcialmente el régimen jurídico del administrador persona jurídica, que hasta la actualidad venía exclusivamente regulado en una norma de rango reglamentario (artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil). En el nuevo precepto se solucionan dos cuestiones de cierta relevancia, y se deja apartada otra que hubiese sido de mucho mayor calado. En lo que respecta a las primeras:
- La ley aclara que sólo se puede designar a una persona física como representante del administrador persona jurídica para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo; y
- para evitar situaciones de vacío en el ejercicio del cargo por parte de la persona jurídica, se establece que la revocación del cargo de la persona física representante del administrador persona jurídica no surtirá efecto alguno hasta el nombramiento de su sustituta.
En cuanto a la cuestión que no trata finalmente la reforma gracias a su supresión en el paso por la Cámara Baja del Parlamento, a nuestro juicio con buen criterio, es de la pretendida extensión de la responsabilidad propia del administrador (persona jurídica) a la persona física necesariamente nombrada por ésta como representante en el cargo. En este sentido, consideramos adecuada la posición mayoritaria defendida por la doctrina, así como la jurisprudencia, de que la responsabilidad debe imputarse a la persona jurídica representada y no al representante persona física de esta, aplicando la doctrina clásica del mandato o representación mercantil. Por tanto, y a salvo por el momento de modificaciones legislativas, cuanto haga el representante se deberá entender hecho por (y responsabilidad del) representado, sin perjuicio de que el representado –mandante persona jurídica- pueda exigir responsabilidades a su representante –mandatario persona física- en caso de no haber seguido las instrucciones recibidas o por haber actuado de forma dolosa o negligente en el ejercicio de su cargo representativo.
La exclusión y separación de socios: nuevas causas
La reforma incluye la modificación del artículo 281 de la LSC, haciendo extensiva para todas las sociedades de capital la posibilidad de que, con el consentimiento de los socios, puedan incorporarse a los estatutos causas de exclusión de socios o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad. Esta reforma supone una innovación sustancial en sede de sociedad anónima, ya que tradicionalmente se consideraba que en estas sociedades no podían existir causas de exclusión, dado su carácter eminentemente abierto, por lo que la identidad de los socios y su actuación -más allá de la obligación de aportación de capital- revestía escasa importancia. No obstante, no vemos objeción alguna a la posibilidad introducida por la reforma, ya que finalmente la introducción de causas de exclusión se deja al arbitrio de los socios de cada sociedad, y su idoneidad dependerá las circunstancias de cada una de ellas.
En esta misma materia, la reforma concede un derecho de separación a los socios que participen en compañías (no cotizadas) las cuales, pese al voto en contra de éstos, hayan decidido no repartir como dividendos al menos un tercio de los beneficios legalmente repartibles en el ejercicio. Eso sí, dicho derecho no aplica en sociedades cotizadas –entendemos que por al menos la teórica mayor liquidez de la inversión efectuada por el socio- ni en aquellas que tengan una vida inferior a cinco ejercicios, por cuanto parece razonable que se reinviertan los beneficios obtenidos en años en los que generalmente la compañía no ha alcanzado un nivel de maduración y consolidación óptimo.
En este caso, el problema interpretativo se plantea al utilizarse la expresión “beneficios propios de explotación del objeto social” pues parece que apunta a los resultados positivos derivados desarrollo del negocio principal de la empresa, excluyendo pues, por ejemplo, el resultado extraordinario derivado de enajenaciones de inmovilizado. No obstante, y siendo así que, en puridad, todo lo que la sociedad haga debe enmarcarse en el desarrollo directo o indirecto de su objeto social, tal distinción, salvo en supuestos de administración desleal, podría resultar inadecuada.
En este orden de cosas, igualmente aquel socio que esté en contra de una modificación sustancial del objeto social (pese a que no llegue a producirse su sustitución, como se preveía hasta el momento) podrá optar por ejercitar su derecho de separación; ello consolida la doctrina jurisprudencial reciente al respecto, y puede tener una incidencia significativa en un momento en que la supervivencia de muchas empresas pasa por su reorientación hacia nuevas y más rentables formas de utilización de sus activos.
Pasando al capítulo de la liquidación de sociedades, y amén de otras reformas de menor calado, la LRLSC establece que también en la sociedad anónima los administradores pasen a ostentar la condición de liquidadores tras el acuerdo de disolución, salvo disposición contraria en los estatutos o acuerdo de junta. Ello obedece a una cuestión de orden práctico y, en nuestra opinión, resulta útil en el contexto actual de cierre de empresas producido por los tiempos adversos que estamos viviendo en el plano económico y empresarial.
El ejercicio de los derechos de los accionistas en sociedades cotizadas, transposición de la Directiva 2007/36/CE
En cuanto a la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se reordena el régimen vigente en la materia, a la par que se introducen modificaciones tendentes a reforzar la participación de los accionistas en juntas, reforzando su derechos de información, y facilitando tanto la posibilidad de asistir tanto de forma no presencial (a distancia, utilizando medios telemáticos) como por medio de representante. En cuanto a este último, se establecen disposiciones tendentes a asegurar una correcta representación y a evitar conflictos de intereses. Todo ello está claramente orientado a fomentar la participación activa del accionista en las juntas, evitando que éstas sean gobernadas por grupos a veces muy reducidos de control, y todo ello sin discriminación con respecto a su lugar de residencia del accionista en la Unión Europea.
